Предлагаемая вниманию читателей статья является переработкой для целей публикации в Журнале Суда по интеллектуальным правам развёрнутой позиции, которую членам НКС было предложено представить в Секретариат Суда по итогам обсуждения вопросов1, предложенных к заседанию НКС 16 февраля 2024 г.2 Все эти вопросы относились к определению критериев творческой деятельности на примере фотографических произведений. Среди них был как общий вопрос о содержании этого критерия, так и прикладные вопросы об обстоятельствах, в которых эта деятельность может себя проявлять (в числе последних — о влиянии цели, момента, объекта и средств фотосъёмки; об определении числа объектов, созданных при серийной съёмке и в рамках одного творческого процесса; об авторстве в зависимости от вида участия создании произведения; о самостоятельности прав при создании фотографии по образцу другой фотографии).

Эта развёрнутая позиция создавалась прежде всего с целью убедить её адресатов в теоретической состоятельности и прикладной работоспособности предлагаемого мною, начиная ещё с работы 2003 г., критерия охраноспособности [11; 6; 9]. Научная статья, созданная на основе такого текста, неизбежно имеет некоторые структурные и стилистические отличия от тех работ, которые следуют обычным академическим стандартам. Так, изложение воззрений автора не предваряется обзором и обсуждением доктринальных взглядов его предшественников и подходов судебной практики такого уровня тщательности, который, вероятно, приличествовал бы работе, созданной не как единый развёрнутый аргумент выдвинутого тезиса, а как всестороннее исследование проблемы охраноспособности, даже когда она касается произведений только одного вида. При этом, разумеется, имеющиеся в теории и правоприменении воззрения получили освещение. Мне остаётся надеяться, что некоторая его экономность не смогла причинить ущерб научности статьи. Ещё одной особенностью, связанной с происхождением текста, стало то, что в завершении статьи воспроизводятся ответы, данные автором на указанные выше прикладные вопросы, поставленные перед членами НКС.

В развитии права с неизбежной частотой возникает этап, когда применённые законодателем лексические конструкции, ввиду осознаваемого на этом этапе анахронизма их буквального значения, начинают пониматься судами в ином смысле — в том, что соответствует данному этапу развития права. Так происходит потому, что частное право всегда защищает не умозрительные и не фиктивные, а реальные интересы субъектов частных правоотношений, и защита тех благ, которые уже не представляют собой ценности для этих субъектов, перестаёт отвечать целям частно-правовой гармонизации и становится инструментом злоупотребления субъективным правом [10, 10].

На мой взгляд, именно это происходит с требованием творческой деятельности, закреплённым в ст. 1228 и ст. 1257 ГК, — т.е. с предоставлением авторско-правовой охраны лишь тем произведениям, которые созданы творческим трудом их автора. Но действительно ли в охране нуждается только такой интерес участников исследуемой группы отношений, который направлен на произведения, соответствующие, с точки зрения предпочитаемой судом искусствоведческой теории, понятию результата творческого труда? И, следовательно, уникальные, по мнению публики, произведения, которые не преодолевают этот порог, непригодны для целей охраны, причём якобы потому, что они не представляют интереса (ценности) для участников правоотношений? Мы по-прежнему готовы подчинять гражданско-правовое регулирование метафизическим домыслам? Причём метафизика здесь даже двойная: сначала без каких-либо внятных поводов интересы участников частного правоотношения объявляются, в силу инерции мышления, направленными на ценности, посторонние области их взаимодействия, а затем об этих ценностях выносятся суждения, не проходящие через фильтр верифицируемости, что уже по одной этой причине делает содержащиеся в них утверждения негодными для частно-правового мышления. Более того, сложно не заметить несовместимость таких суждений с фундаментальным требованием авторского права — не принимать, для целей решения вопроса об охране, во внимание любые соображения, связанные с достоинством произведения (п. 1 ст. 1259).

Традиция предоставления охраны лишь произведениям, созданным «творческим трудом», что бы под таковым ни понималось, может показаться одной из самых непоколебимых в нашем авторском праве. Но она не была изначальной данностью. Так, в Законе Российский империи 1911 г. «Об авторском праве», в Постановлениях ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. «Об основах авторского права» и от 16 мая 1928 г. «Основы авторского права», в Постановлении ВЦИК, СНК РСФСР от 08 октября 1928 г. «Об авторском праве» упоминание о критерии творческой деятельности отсутствует. Он появляется в абз. 2 ст. 475 ГК РСФСР 1964 г., причём лишь косвенно — в виде требования к ещё одному критерию, воспроизводимости3, который ныне не используется. В статье 6 Закона «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г. он выражен уже очень чётко [11]4.

Установку на то, что охрана произведения обусловлена его творческим генезисом, нельзя считать априорной и для нашей науки. Например, об этом почти ничего не говорит К.П. Победоносцев в достаточно обширном, по меркам того времени, разделе «Права автора и изобретателя» своего «Курса гражданского права». Скорее наоборот, его представления ближе к концепции, ныне используемой в странах Евросоюза (см. об этом ниже): «Всякое произведение умственного труда, требующее большей или меньшей творческой или организационной деятельности, служит предметом литературной собственности» [22, 593].

Возникновение бескомпромиссной установки в нашем правосознании на обязательность присутствия в охраняемых авторским правом произведениях творческого начала не будет ошибкой сопоставить с гносеологическим разворотом, происходившим в отечественной науке по мере утверждения принципа партийности. Примем за верное посылку, что марксистское учение (которое я вовсе не собираюсь критиковать — я пишу лишь о его когнитивных свойствах) есть учение модернистское [43]. Верный признак модернизма — парадигма тотального производства и вытекающий отказ различать теорию и практику [43, 1213], [23, 91]. Любая деятельность рассматривается бинарно: как деятельность либо производящая, либо воспроизводящая. Такая установка предполагает противопоставление в сознании правоведов творческих и нетворческих произведений, поскольку творческая деятельность, конечно, будет отнесена к производящей. И уж если нельзя помыслить мир без творчества (как вида производства), то где же ещё быть творчеству, как не в искусстве, а стало быть — и в авторском праве?

Советская цивилистика, когда она обращается к авторскому праву, с готовностью подтверждает эту гипотезу. Она неизменно «находит творчество» и описывает его в выражениях, намеченных выше. Так, О.С. Иоффе указывает на дуализм как духовного, так и материального производства; в том и другом есть акты воспроизводящие, оперирующие известными категориями, и акты, содержащие качественную новизну. При этом произведение авторского права является продуктом духовного производства, содержащим качественно новые положения [16, 19]. У О.А. Красавчикова находим следующее: «По характеру творческий труд — труд производящий. Различие между ним и трудом воспроизводящим состоит в том, что если первый создаёт новое, то второй лишь воспроизводит в объективной форме или в сознании воспроизводителя созданное ранее другими» [20, 466]. В.Я. Ионас, который привнёс в теорию отечественного авторского права идею существенной новизны, но так и не сказавший ни слова о том, почему и когда определённые им элементы будут способны к такому превращению, также пишет о марксистской бинарности продуктивного и репродуктивного мышления, об оригинальном производстве идей и воспроизводства уже известных идей [15, 10]. Итак, юридически значимое творчество обнаруживается в связи с модернистской, в данном случае — марксистской, установкой на тотальную продуктивность5.

Помимо этих когнитивных причин, признанию в послевоенные годы творчества как обязательного свойства труда, которым создано произведение, как это признавалось и самими авторами тех лет [25, 201], способствовали толкования верховными судами РСФСР и СССР установленного законодательством6 признака «существенного отличия» как критерия производного произведения — суды опирались на различение «технических приемов» и «оригинального мышления» [1, 36]. Отметим, что одно из ключевых толкований этого признака было дано применительно к охраноспособности фотомонтажа7.

Так или иначе, начиная с 50-х гг. отечественная доктрина почти неизменно констатирует обязательность ценза «творческой» деятельности. Ещё в советское время образовалось и до сих пор существуют два подхода к его пониманию, отличия между которыми, при известной их условности, принято обозначать [26, 299-293; 21, 21; 17, 93-94]. Сторонники первого подхода усматривают юридически значимую печать творчества, выделяющую «достойное» охраны произведения из всех прочих, в истоках его создания — т.е. в труде автора8. Второе воззрение состоит в том, что процесс работы над произведением сам по себе не имеет значения. Всё решает то, был ли «творческим» результат труда автора, а таковым он может считаться лишь тогда, когда является новым или даже уникальным (т.е., в понимании сторонников этого воззрения, абсолютно или хотя бы статистически неповторимым), и только такие объекты может (и должно) охранять авторское право. Эти воззрения разделяли в советское время И.Я. Хейфец [29, 58], Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц [2, 98], В.Я. Ионас [15], позднее — А.П. Сергеев (с оговорками)9, Э.П. Гаврилов [12; 13].

Первый подход, к которому в 50-е годы склонялись, в частности, М.В. Гордон [14, 59-62] и В.И. Серебровский [28, 32-33], спустя недолгое время, но особенно после появления труда В.Я. Ионаса [15], утратил влияние в российской науке [27, 112]10. В наше время он, однако, приобрёл непримиримых [21, 25], явных [19] и более умеренных сторонников [26, 289; 17, 99], что, вероятно, связано с потребностью заинтересованных групп в охране продуктов, не обнаруживающих ни существенной, ни какой-либо иной новизны, хотя увидеть в них порождения творческого труда, по неискушённому мнению автора статьи, — ещё более сложная задача. Сказались, вероятно, изменения и в правовом поле. Сначала повод для таких воззрений могла дать формулировка признаков охраноспособности в ст. 6 Закона об авторском праве и смежных правах (см. выше). Правда, если это и так, то суждение, высказанное в мотивировочной части одного из определений Конституционным Судом11, сыграло явно в пользу оппонентов. ГК о творческом труде говорит лишь в определении автора, воздерживаясь от указания на то, что в произведении охраняется его творческий труд — т. е не указывая на то, что только такой труд сообщает результату труда, произведению, охраноспособность, — однако способ описания критерия творчества в обоих пленумных постановлениях12, принятых ВС в период действия ч. IV ГК, свидетельствует о предпочтении Судом именно этого подхода13.

Как бы ни относиться к обязательности признака творчества и к какому бы из двух научных течений в деле его отыскания не примыкать, доктрина, согласно весьма авторитетному мнению, констатирует не только объективные трудности при определении понятия «творческого вклада», но и собственное бессилие дать какое бы то ни было работоспособное руководство для практики [18, 24 – 25]: всё сводится к аморфным понятиям, гиперинфляция значений которых исключает их практическую применимость для правосудия.

Как уже ясно из высказанного выше отношения автора статьи к требованию творческой деятельности как критерию охраны, обе версии одной и той же метафизической концепции не могут не оцениваться им критически; по мнению автора, эти умозрительные построения не отражают нуждающиеся в защите интересы участников частно-правового отношения. В статье, вышедшей ещё в 2003 г., первый из изложенных подходов было предложено именовать «генеалогическим», а второй — «статическим» [11]. Выбор первого термина, с учётом его этимологии, вряд ли нуждается в пояснениях, а причины, по которым вторая группа теорий — связывающих охраноспособность с новизной или с тем, что в них именовалось уникальностью, — была названа статической, будут раскрыты ниже.

Согласно теории, труды по которой выходят с начала нулевых годов [11; 6], объекты, по поводу которых складываются гражданские правоотношения между авторами (иными правообладателями) и лицами, предъявляющими на эти объекты спрос, вовсе необязательно должны быть созданы так называемым творческим трудом. Иными словами, это свойство охраноспособных произведений не является их необходимым признаком. Интересы участников этих правоотношений направлены не на удовлетворение своих потребностей в произведении, созданным «творческим трудом», а на уникальные языковые14 (художественные) решения. Поэтому именно такие решения или же их совокупность призвано охранять авторское право. Коль скоро людей интересуют уникальные продукты человеческого ума, а не нечто, рождённое «творческой деятельностью», то именно такой продукт должен интересовать законодателя, чья миссия — гармонизация частных интересов [10]. Законодатель, регулируя авторские правоотношения, должен дать юридическое выражение частного спроса на уникальные языковые (художественные) решения, и, взаимообразно, — встречным интересам авторов и правообладателей в получении выгод от этого спроса путем предоставления такого охранного режима, который бы отражал его (спроса) направленность.

Поскольку же уникальность — это то свойство произведения, на которое направлены интересы лиц, составляющих его аудиторию, то уникальность может пониматься правом исключительно как интерактивная категория: только такая уникальность имеет юридическое значение, которая таковой является в восприятии участников этой аудитории. Иными словами, только тогда произведение в авторско-правовых целях может считаться уникальным и, как следствие, признаваться охраноспособным, когда оно воспринимается как уникальное читателями, зрителями, слушателями — воспринимающими субъектами.

Этим качеством уникальность, о которой здесь идёт речь, отличается от новизны или уникальности, упоминаемых в других теориях, и в этом отличии заложено принципиальное несходство наших теорий. Так, теория В.Я. Ионаса не поясняет, почему одни элементы («существенные») произведения сообщают ему уникальность, а другие нет. Нет объяснений и тому, в какой мере и в каком именно выражении «существенные новые» элементы могут оставаться немного старыми, а в какой части — обязаны стать новыми. Неясно, по каким критериям должна определяться неповторимость произведений в построениях Э.П. Гаврилова [12; 13].

Здесь уместно упомянуть, что предтечей российских теорий новизны и уникальности являются идеи швейцарского учёного Макса Куммера. Тот полагал, что охраноспособность должна зависеть от того, насколько велика вероятность существования такого же или сходного с обсуждаемым произведения [41; 31]. При этом в некоторых случаях уникальность может сама предстать взору зрителей (так наз. presentation theory) [40; 38,1204]. Некоторое время теория Куммера пользовалась определённой влиятельностью в Европе; более того, она легла в основу подходов к определению охраноспособности, применяемых в Чехии и в Греции [44, 96]. Однако впоследствии критики нашли в ней множество уязвимых мест [41; 44; 38], да и европейское право, судя по избранным критериям охраноспособности, явно от неё отвернулось.

В теориях этой группы нет воспринимающего субъекта. Не случайно автор этой статьи называет их статическими, ибо статичность — данность метафизического миросозерцания. Все они вязнут в метафизической трясине — нет ни единого инструмента верификации, чтобы проверить истинность суждений, которые они могли бы производить. Более того, любая теория уникальности, если она не переведена в интерактивную модальность, бессильна против теоретических опровержений, основанных на современном понимании текста, которое видит в нём интертекст, космос уже когда-то сказанного, артикулированного, пересказанного [30, 85]. В культурологическом смысле ни одно произведение не может быть новым. В онтологическом же значении новые и уникальные произведения существуют, но только если они прочитываются таковыми в контексте их восприятиями.

В своём рассказе «Пьер Менар, автор “Дон-Кихота”» Хорхе Борхес представил лучший из известных автору статьи аргумент в пользу бессилия критерия «творческого труда» [5], в том числе так называемой оригинальности, как способа определить, заслуживает ли произведение авторско-правовой охраны. Во всех внешних, вплоть до пунктуационных, проявлениях совпадающее c романом Сервантеса сочинение Пьера Менара прочитано рассказчиком как самостоятельное произведение потому, что именно так открывается этот текст его восприятию. Тождество текстов, а следовательно — и плагиаризм Менара, фиктивны, тогда как интерактивный критерий позволяет увидеть два самостоятельных охраноспособных объекта [11; 9, 86]. Радикальность избранной Борхесом метафоры сообщает ей неотразимую убедительность. Но исследователю, желающему углубить своё понимание авторского права, оценивать её следует в соединении с другой борхесовской метафорой, реализованной в эссе «Вавилонская библиотека» [4]. Речь идёт о собрании лишённых всякого смысла, уж тем более ценности книг, пополняющих фонды библиотеки при выполнении единственного условия: в ней не должно быть одинаковых изданий. Поэтому отличаться они могут, например, наличием или отсутствием запятой или пробела. Эта метафора словно бы адресована сторонникам идеи статической (или статистической, по М. Куммеру) неповторимости.

Итак, выявление абстрактной новизны лишено всякого смысла. Точно так же бессмысленно задаваться вопросом о свойствах деятельности, итогом которой стало создание произведение, в частности — или тем более — о том, удовлетворяет ли она некоторым метафизическим представлениям. Бессмысленно именно потому, что не абстрактны, а всегда подчинены интересам субъектам гражданских правоотношений ценности, именуемые в цивилистике объектами гражданских прав.

Аудитории произведения безразлично то, устраивает ли воспринимаемое ею произведение приверженцев того или другого воззрения на природу творчества. Публике нужны художественные решения, которые она, независимо от того, согласятся ли с этим искусствоведы и от того, достойны ли они признаваться итогом творчества, считает уникальными. Именно поэтому критерий уникальности является объективным и интерактивным. Это всегда ответ на вопрос: имеет ли спорное произведение в восприятии публики статус (качество) уникальности?

В свою очередь, критерий творческого труда, как находящийся вне контекста гражданского правоотношения — то есть вне интересов его участников — должен быть безразличен праву, считаться юридически нейтральным. Как уже было сказано, я не считаю, что такое суждение является суждением de lege ferenda. На мой взгляд, отстаиваемый мною критерий уникальности имплицитно уже работает в действующей правовой реальности и, в том числе, применяется судами.

Во-первых, в абзаце 2 п. 80 ППВС № 10 установлена презумпция создания спорного произведения творческим трудом: «надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом». Та же самая правовая позиция закреплена в п. 28 Постановления № 5/29.

Для формулирования презумпций в частном праве нужны два условия. Первое — сложность в верификации юридического факта. Второе — доктринальное и (или) эмпирическое суждение, согласно которому на балансе вероятностей вероятность наличия спорного факта в рассматриваемой модельной ситуации является существенно более высокой, чем вероятность его отсутствия.

Но действительно ли Верховный Суд верит в то, что вероятность появления в орбите практики произведений, являющихся результатом творческого труда, и особенно фотопроизведений, значительно выше, нежели вероятность так называемых тривиальных произведений? Ещё один профанный «Тадж-Махал в лунную ночь» или «Боробудур на рассвете» всерьёз считаются заслуживающими того, чтобы признаваться, пока не доказано иное, итогом творчества? И то же предположение действует, к примеру, в отношении автопортрета (так называемое «селфи») или фотоизображения другого лица, снятого объективом переносного телефона? В отношении фотоснимков товаров или оборудования? Но в такое допущение невозможно поверить.

Причина формулирования этой презумпции, очевидно, заключена в латентном отказе от проверки спорного произведения на соответствие критерию творческого труда ввиду его практической неработоспособности, но, возможно, и в неготовности судов верить в его теоретическую состоятельность. Неудивительно, что российские суды чрезвычайно охотно пользуются презумпцией творчества. По причине того, что ответчик не смог опровергнуть создание спорных фотографий творческим трудом, охраняемыми объектами признавались и признаются15 многие работы, охраноспособность которых, ввиду явной неочевидности таковой, было предложено обсудить на упоминавшемся заседании НКС. По одному из дел, используя презумпцию творчества, суды посчитали охраноспособными фотофиксации внешнего вида медицинского оборудования; ответчик настаивал на том, что изображения «не имеют творческой ценности», однако по заключению судов всех трёх инстанций, доказательства в опровержение презумпции творческого характера фотографических произведений им не были представлены16. По другому делу, творческий характер был признан у коммерческих фотографий теплиц, сделанных на заводе по их производству, поскольку не были представлены доказательства «использования при создании спорных фотографий средств, работающих в автоматическом режиме»17.

Считали ли суды, принимавшие эти решения, что презумпция создания произведения творческим трудом оправдала себя? Иными словами, они были убеждены, что вероятность создания всех этих произведений «творческим трудом», что бы они под этим ни понимали, существенно выше, чем «нетворческим», а поэтому такие предположительно «творческие» фотографии заслуживают охраны авторским правом? При всей сомнительности положительного ответа на этот вопрос, здесь ещё важнее то, что вследствие системного применения презумпции творчества порог охраны фотографий объективно устанавливается судебной практикой заметно ниже уровня, с которыми обычно связываются представления о творчестве. Зато этот уровень вполне может соответствовать критерию воспринимаемой уникальности (мы, конечно, устранимся здесь от суждения о том, действительно ли фотографии, ставшие предметом спора в исследованных нами делах, отвечали этому критерию).

Отметим, что эффект преобразования общеупотребительного значения в понимании легального текста вовсе не является следствием телеологического подхода18 [35], как это было показано в знаменитом решении по делу Гарнера19. Таким образом то, что Верховный Суд назвал презумпцией творческого труда, превращается в презумпцию уникальности языкового (художественного) решения ввиду того, что таким становится означивание этого легального правила.

Во-вторых, право ЕС, начиная с 1991 г., когда была принята первая Директива о компьютерных программах 91/25020 (ныне действует Директива 2009/2421), руководствуется критерием «the author’s own intellectual creation», что можно перевести как «порождение умственного труда автора» — как произведение, созданное его интеллектуальным трудом. Критерий закреплён также в двух других директивах ЕС — о базах данных (96/9)22 и о сроках 2006/11623 (ранее 93/9824). Считается, что английский термин является едва ли не калькой с personliche geistige Schopfungen [37, 246] из ст. 2 (2) Закона ФРГ «Об авторском праве»25 или во всяком случае был воспринят европейским правом под влиянием немецкого. Впоследствии ЕСС в решениях по делам Infopaq International, Bezpecnostni softwarova asociace, Eva-Maria Painer, Football Dataco Ltd26 распространил этот критерий на все произведения, что затрагивает применимые стандарты охраноспособности как в британском праве, так и в континентальных юрисдикциях (в англоязычной литературе противопоставляемые как copyright and droit d’auteur countries)27.

Как стандарт оригинальности, the author's own intellectual creation — существенно более нейтральное требование к произведению, чем «быть созданным творческим трудом». В нём нет указания на то, что охраноспособность тестируется на наличие неподдающегося верификации предиката — творчества. На объективизацию теста обращала внимание как европейская наука, так и практика [42, 21 – 22]28. Не подразумевает оно и аксиологическое суждение — т.е. оценку достоинства произведения. Подтверждение, причём сформулированное применительно к интересующему нас объекту, даёт ст. 16 Преамбулы Директивы о сроках 2006/11629: произведение фотографии признаётся оригинальным при условии, что оно является «результатом интеллектуального труда автора, отражающим его личность», причём никакие прочие критерии, такие как достоинство или цель во внимание не принимаются30. И данная позиция европейского права также устойчива — она уже была в ст. 17 Преамбулы прежней Директивы о сроках. То же самое мы видим в статье 6 Директивы 2006/116: «Фотографии, которые признаются оригинальными ввиду того, что они созданы интеллектуальным трудом автора, подлежат охране в соответствии со ст. 1. Иные критерии для целей определения их охраноспособности во внимание не принимаются. Не отвечающие этому требованию фотографии могут охраняться в соответствии с законодательством государств-участников»31.

В первые годы после принятия Директивы о программах 91/250 высказывались опасения в том, что этот критерий может подразумевать более высокий порог охраноспособности, чем к тому времени ставший очень умеренным англосаксонский критерий оригинальности [3, 175-177], однако вскоре стало ясно, что опасения эти напрасны [33, 96-97; 42; 44, 12], и прежде всего благодаря выводу об охраноспособности фотографий в деле Temple Island Collections, в котором решение ЕСС по делу Infopaq было сочтено судом совместимым с достигнутым к тому времени английским правом пониманием принципа skill and labour32.

Такое же впечатление от Директивы 91/250 поначалу создалось и у немецких юристов [37, 247]33. До её принятия ожидалось, что она вернёт в охраноспособное поле разработки, которые не выдерживали высокого национального ценза: Федеральный Верховный Суд истолковал ст. 2 (2) UrhG34 таким образом, что вне охраны оказались программы, которые мог бы создать любой «средний программист». Однако и эти страхи оказались несостоятельными. В 1993 г. UrhG был дополнен главой 8 — «Особые положения, касающиеся компьютерных программ», в которой были имплементирована Директива. Как следствие, охраноспособными стали все программы в категории kleine Munze (удовлетворяющие пониженному цензу, см. об этом ниже) [39, 574]. Позднее Верховный Суд признал, что в новых условиях требования к охране смягчились35. Тем не менее, отметим, что и доктрина «среднего программиста», как и в целом правило «произведение, созданное интеллектуальным трудом автора», которое к тому же ныне сопровождается, в соответствии с требованиями директив, запретом применять эстетические критерии36, отклоняются от правовой метафизики. Они апеллируют к верифицируемым признакам — пусть это ещё не критерий уникальности, который является объективным итогом восприятия произведения.

В этой работе читатель не встретит углублённого обсуждения различий между странами общего права и континентальной семьи в концептуальных подходах к авторскому праву вообще и к критерию оригинальности в частности. Как явствует из аннотации и введения, перед её автором стоит другая задача37. Что касается базового отличия, а точнее того, что традиционно и не вполне обоснованно таковым считают, — между противодействием получению «незаслуженных» преимуществ третьими лицами в системе общего права и охраной авторской репутации как духовного и экономического блага в континентальной семье, — то оно слишком хорошо известно, чтобы не ограничиваться его простым упоминанием. С практической же стороны эти различия, по общему признанию, всё менее заметны [42; 44; 3], особенно в эпоху после указанных директив и актов ЕСС.

При обращении к признакам охраноспособности произведений изобразительного искусства, концепция «творческого труда» неминуемо дополняется цензом тривиальности — если изображение, о котором идёт речь, является визуальным образом реальности, то оно может оказаться как гениальным реалистическим произведением, так и безыскусной фиксацией зримого облика изображаемого объекта. Работам, подпадающим под последнее определение, откажет в охране средствами авторского права не только здравый смысл, но и сама же теория творческого труда. Но имеется множество свидетельств тому, что соединение требований творческого труда и нетривиальности страдает системными изъянами. Применительно к фотографическим произведениям — которые по сути своей являются отпечатками реальности — неполноценность этого симбиоза не заметить ещё сложнее.

Авторское право было застигнуто врасплох появлением фотографии в сер. XIX в. [34, 369-371; 36]. Многим казалось, что фотографии вовсе или не вполне обнаруживали свойство оригинальности (как противоположное реплике) [32, 282]; суды вопрошали, пребывал ли в здравом рассудке законодатель, когда он осмелился назвать фотографа автором38.

Вскоре, однако, способность фотографических произведений соответствовать приложимым критериям охраны перестала вызывать сомнения. Препятствия, с которым сталкивалось в ту эпоху правосознание, приходя к такому признанию, хорошо показывает решение 1869 г. по делу Graves’ Case39. Судья Блекбёрн хотя и установил, что фотография произведения живописи является «оригинальным произведением фотографии», всё же счёл нужным отметить, что такой подход сталкивается с известными трудностями: «Различие между оригинальным произведением живописи и его копией не требует пояснений. Но не так легко сказать, что понимать под “оригинальной фотографией”, коль скоро всякая фотография есть лишь копия объекта действительности».

И даже сейчас, когда тест на оригинальность в европейском праве стал крайне невзыскателен, он заметно выше по отношению к фотоискусству [44, 14]. Мало того, что возможность создания визуального слепка реальности широко используется, особенно в цифровую эпоху, в утилитарных целях — для снимков достопримечательностей, фиксации события, при создании «селфи», да и других любительских фотопортретов, сохранения изображения документов и т. п. Таким слепком будет любое фотографическое произведение — даже и то, причастность которого к миру изобразительных искусств не вызывало бы сомнений. Этим работам может быть сложно преодолеть ценз тривиальности для получения охраны. Не случайно большая часть вопросов, на которые было предложено дать ответ членам НКС на заседании Совета 16 февраля 2024 г., касалась «тривиальных» фотографий независимо от изначального целеполагания при их создании.

Так, общей в английском праве при определении оригинальности является доктрина, выработанная в деле Ladbroke40 применительно к литературным сборникам: автор произведения должен «приложить к его созданию некую требуемую меру труда, умения и усилий»41. Однако, согласно ещё одному решению, это правило неприменимо к фотографическим и любым визуальным произведениям. По мнению судебного лорда Оливера, выраженному в 1989 г. в деле Interlego v. Tyco Industries, это было бы «вопиющим прегрешением против здравого смысла42. То же относится и к решению Верховного Суда США 1991 г. по делу Feist Publications v. Rural Telephone Service43, упомянутому в разосланном членам НКС материале, в котором была сформулирована доктрина «modicum of creativity» (малая толика творчества): как вынесенное в отношении литературного произведения, это решение, по заключению Верховного Суда Новой Зеландии, не может считаться надлежащим источником для правильного разрешения дела в отношении «изобразительного произведения»44.

Неприменимость при разрешении споров об охраноспособности произведения метафизического критерия «творческой деятельности» легко увидеть в тех случаях, когда речь идёт о новаторских произведениях, которые, заслуженно или нет — авторское право не интересуется художественными достоинствами охраноспособного объекта — впоследствии становятся знаменитыми и рассматриваются большинством специалистов и миллионами людей как уникальные художественные решения. Причём это особенно заметно в отношении произведений изобразительного искусства, в первую очередь — фотографических. Ведь именно при тестировании на наличие признаков «творческого труда» визуальных произведений применяется ценз тривиальности, в виде общего правила подразумевающий отказ в охране изображениям, в которых не усматривается новизны. Как замечают Л. Бентли и Б. Шерман, «можно назвать «тривиальным» рисунок, состоящий из одной или нескольких прямых линий или окружности, но, по-видимому, не тогда, когда он выполнен рукой Роско или Пикассо» [3, 157]45. В сочетании с критерием творческого труда ценз тривиальности, вероятно, оставил бы за чертой охраноспособности «Чёрный квадрат», если бы суд, рассматривающий гипотетический спор о нарушении авторских прав К. Малевича или его правопреемников, не пожелал бы считаться с объективно существующей репутацией этого произведения как уникального художественного решения, а если бы, оставаясь в русле того же подхода, принял ещё во внимание то, что только Малевичем, не говоря о предшественниках и последователях, было создано четыре «чёрных квадрата», шансов бы на защиту у истца не было46. Оглашая одно из важнейших для англо-саксонского авторского права решение Верховного Суда США по делу Bleistein v. Donaldson Lithographing Co. (1903)47, Оливер У. Холмс сказал следующее: «Со стороны людей, обученных разбираться лишь в юриспруденции, было бы весьма опрометчиво за рамками самых очевидных, наипростейших случаев выносить окончательный суд о достоинствах графических иллюстраций. Первое их упущение состояло бы в том, что вне признания оставались бы гениальные произведения: сама их новаторская природа всегда отпугивает публику — та до известной поры неспособна освоить язык их создателей. Есть все причины усомниться, к примеру, в том, что офорты Гойи или живопись Мане могли бы рассчитывать на охрану в тот день, когда они предстали перед зрителем. С другой же стороны, в авторско-правовой защите было бы отказано работам, привлекающим внимание менее образованных, нежели судья, любителей искусства. Но коль скоро эти работы завоевали интерес публики, то значит, они обладают коммерческой ценностью — причём было бы неразумно настаивать на том, что они лишены ценности эстетической и образовательной; вкусы людей обсуждать в принципе недопустимо»48.

Крайняя сложность применения ценза на тривиальность привела к тому, что в ряде влиятельных юрисдикций охрана фотографий строится по так наз. «двухъярусному» принципу, воплощённому в нашем законодательстве применительно к базам данных (абз. 2 п. 2 ст. 1260 и п. 1 ст. 1334 ГК). Так, в Германии фотографические произведения — работы, удовлетворяющие критерию personliche geistige Schopfungen, — охраняются как объекты авторского права (§ 2(1) Закона об авторском праве ФРГ), а «просто» фотографии — если они возникли как следствие технических, предпринимательских или организационных усилий — как объекты смежных прав (§ 72). Этому же принципу следуют и Закон об авторском праве Италии (ср. п. 7 ст. 2 и абз. 1 ст. 87) — но с той разницей, что эксплицитно лишаются охраны фотографии объектов утилитарного назначения (абз. 2 ст. 87), Закон об интеллектуальной собственности Испании (ст. 10 (h) и ст. 128) и Закон об авторском праве Финляндии (ст. 49а (3)). Такой подход можно считать вульгарной версией концепции уникального произведения: очевидно, что в условиях двойственного охранного режима суды руководствуются презумпцией отсутствия признаков «произведений» у работ, которые по внешним признакам относятся к «низшей лиге» — например, у фотоснимков достопримечательностей и знаменитостей, что оставляет за гранью авторско-правовой охраны многие произведения, чья объективная интерактивная уникальность не всегда видна суду, связанному инерцией априорного предположения. Отметим, что во Франции и в странах общего права охрана предоставляется только «оригинальным» (как бы это требование ни понималось в разные эпохи) фотографиям; т.е. работы, не удовлетворяющие требованию ст. 6 Директивы 2006/116, в отличие от ФРГ, Италии, Испании и Финляндии остаются без охраны. Это при том, что в английском праве аудиовизуальные произведения и звукозаписи необязательно должны быть оригинальными (ст. 1 (а) и (b) Закона «Об авторском праве, дизайне и патентам»).

Предоставление охраны по принципу sweat of a brow не преодолевающим ценз уникальности фотоработам, пусть и как объектам смежных прав, выглядит сомнительным, анахроничным и во всяком случае расходящимся с традициями российского права решением. Если и поддержать включение фотографий в двухъярусную систему охраны, это можно делать лишь при обязательном замещении критерия творческого труда на критерий интерактивной уникальности для «авторских» фотографий; не отвечающие критерию уникальности работы, в качестве компромисса с лоббистским давлением на законодательные процессы, охранялись бы как объекты смежных прав при условии, что они стали результатом требуемой меры усилий и вложений. При сохранении же критерия творческого труда как условия охраноспособности фотографических произведений, обсуждаемое решение только добавляет абсурда в авторско-правовой режим. По смыслу такого разделения суды должны бескомпромиссно стоять на страже границ между объектами того и другого вида. Поскольку справиться с этой задачей они не могут, неизбежно возникают новые внутрисистемные рубежи, призванные ещё раз освободить авторское право от «проклятия тривиальности». В Германии эту роль выполняет доктрина kleine Munze. Во Франции — практика, основанная на решении по делу Pachot49 [42, 22]. В сущности, это ниша, созданная для произведений с низким уровнем оригинальности и нормативно устанавливаемой охраноспособностью. Как уже указывалось, именно в неё попали все программы для ЭВМ после имплементации в UrhG Директивы 91/250, в неё же попадают и тривиальные фотографии. Авторско-правовая охрана в таких условиях деградирует. Отсюда — предложения избавить законодательство об интеллектуальной собственности от kleine Munze, поскольку не все готовы делать вид, что видят в этих работах «печать творчества», и вручить миссию их охраны законодательству о конкуренции [42, 16].

Попытку примирения творческого начала с необходимостью соблюсти ценз тривиальности применительно к фотографическим произведениям мы находим в решении по делу Painer. Как уже отмечалось, в нём, в завершение серии решений, ЕСС распространил критерий the author’s own intellectual creation на все произведения. Однако этим значение решения не ограничивалось. Поскольку несомненная объективизация теста на охраноспособность, достигнутая в новом европейском критерии, не была равнозначна отказу от потребности увидеть во всяком объекте авторского права проявление «творчества», перед Судом стояла задача объяснить, как именно обнаруживает себя творчество, во всяком случае в юридическом смысле, в обычном, обывательском портретном фотоснимке. ЕСС посчитал достаточным для охраноспособности осуществление автором выбора выразительных средств произведения, что, в свою очередь, по заключению Суда, и является выражением личности (personal touch). Тем самым как будто бы достигается компромисс тривиальности с «творческим вкладом», прежде всего с континентальными «l’empreinte de la personnalite? de l’auteur» и «personliche geistige Schopfungen». Однако это не так. Вряд ли мы ошибёмся, если предположим, что под маской «творчества» ЕСС, подобно российским судам — под маской презумпции «творческого труда» — предоставил охрану, даже если не отдавал себе в этом отчёт, уникальности. Именно отсюда требование хотя бы незначительного выбора в сочетании с акцентуацией юридической нейтральности качественного критерия (см. выше о ст. 6 Директиву и п. 16 Преамбулы 2006/116, п. 17 Преамбулы 93/98). Тем самым снимается требование новизны, но ни в какой мере не решается проблема тривиальности — неясно, любая ли вообще мера выбора преодолеет этот ценз. Единственное квалифицирующее условие, названное судом, — чтобы выбор не полностью определялся технической функцией — разумеется, нисколько здесь не помогает. Последовавшая за Painer судебная практика показывает деградацию порогов охраноспособности в национальных правопорядках Европы [44, 15].

Итак, невозможность преодоления теста на тривиальность на практике обходится российскими судами презумпцией творческого характера спорных фоторабот —проведённый выше анализ показывает, что преодолеть эту презумпцию доказательствами обратного ответчики не могут. В итоге порог охраноспособности фотографий снижается в нашем правопорядке до уровня, применительно к которому не представляется возможным всерьёз говорить о «творческом труде», получающим выражение в получающих охрану произведениях. Вероятно, по этой причине в некоторых судебных актах можно увидеть такое понимание критерия творческого труда, которое связывает его не с воплощением творчества в созданном произведении, а в самом процессе его создания50. При таком подходе идея авторско-правовой охраноспособности окончательно деградирует в область метафизики, поскольку отрывается от предмета сосредоточения интересов сторон правоотношения – от произведения. Как уже отмечалось в § 2, в российский доктрине такие воззрения, которые автор в своих трудах именует генеалогическим подходом [11], имели распространение в 50-х годах, а впоследствии, казалось бы, утратили влиятельность, о чём, в частности, свидетельствует процитированное там же замечание А.П. Сергеева, высказанное им ещё в 1996 г., однако в последние годы вновь нашли своих сторонников. Неудивительно, что указание на то, что требование о творчестве предъявляется якобы только «к труду автора, а не к объекту авторского права» подкрепляется в судебном акте доводами в духе sweat of a brow, в целом чуждом нашему праву51.

Но так или иначе, применение метафизического критерия творчества посредством вынужденной презумпции приводит не к избавлению области охраны от явно чуждых ей произведений, в том числе и фотографических, что казалось бы, могло подразумеваться его мнимой взыскательностью, а напротив, к утрате ею эффективных пропускных фильтров. Нет сомнений и в том, что охрану получают многие работы, не удовлетворяющие критерию воспринимаемой уникальности.

В своей работе Copyright, photography & computer works - the fiction of an original expression австралийской исследовательнице Кати Боури (Kathey Bowrey) [32] удалось поднять важнейшую проблему авторского права вообще и фотографических произведений в особенности. Речь идёт о сложностях в определении границ претендующего на охрану объекта в тех случаях, когда он, в силу технологий его создания, состоит из результатов разнородных, а то и существенно несхожих видов деятельности, выполняемых при этом разными лицами. Работа Боури появилась в 1995 г. — до массового распространения цифровой фотографии. Материал, который она исследует, — в то время, конечно, снимки на плёнке, — позволяет нам увидеть между самим актом создания и копиями (отпечатанными снимками) сразу два слоя «оригиналов» (фотоснимки на плёнке и негативы). Это даёт повод Боури предположить, что дихотомия «оригинал — копия» является конвенциональной, утилитарной идеей, возникшей для охраны литературных произведений. Применительно к фотоискусству (точнее, к плёночной фотографии) она действует как фикция — принудительное присвоение статуса оригинала плёнке, но не негативу. Результат этой фикции, в условиях реальной множественности «оригиналов», порождает проблему как определения границ объекта, так и, конечно, их авторства.

Казалось бы, в цифровую эпоху повод для такого противопоставления отсутствует. Однако обнаруженная проблема глубже, чем фикционность охранного режима плёночной фотографии и утилитарность пары «оригинал — копия». Главное в работе Боури — вывод об условности границ объекта, если он органически неоднороден, и многослойности авторства, в том случае, если его создавали разные лица. Ценность этого вывода сохраняется и поныне для осмысления конструкции тех произведений, пусть не физическое, но умопостигаемое тело которых не является гомогенным, в т.ч. фотографий. Для цифровой фотографии нет проблемы в физическом выделении «тела» произведения, его оригинала, но сохраняется неоднозначность в определении умопостигаемых границ, а значит неизбежно возникает проблема учёта вклада в создание отдельных элементов такого многослойного произведения, т.е. проблема авторства.

Продолжение этого исследования лежало бы за границами нашего труда, предмет которого — критерии охраноспособности, а не границы того, что тестируется на охраноспособность. Но упоминания эта проблема заслуживает, так как если при тестировании используется теория «творческого труда», придётся сначала последовательно проверять на признаки «творчества» каждую из составляющих такого произведения, а затем определять, сумел ли этот творческий вклад сделать творческой саму фотографию. Не случайно на заседание НКС был вынесен вопрос об учёте выбора объекта съёмки, настроек резкости, экспозиции, освещения, ракурса, способах съёмки и других параметров создания фотографии, если они зависели от иного лица, чем фотограф. Однако наша теория едва ли бы столкнулась с такими сложностями, поскольку она не предполагает какое-либо юридическое значение у отдельных элементов произведения вне контекста его восприятия. Поэтому для исследователя, который ею руководствуется, при положительном ответе на вопрос о том, воспринимается ли произведение как уникальное, останется только уточнить, предопределялось ли такое восприятие соответствующими составляющими произведения.

Подведём предварительные итоги. Итак, метафизический критерий «творческого труда» нигде не обнаруживает своё бессилие так, как при тестировании на охраноспособность произведений изобразительных искусств, и, по нашему убеждению, полностью безнадёжен, когда речь идёт о фотографиях. Верный же, неметафизический критерий — что в частном праве означает «основанный на подлинных интересах сторон правоотношения» — как мы полагаем, должен выражаться в вопросе «воспринимается ли спорное произведение как уникальное художественное решение?» Но современное правосознание, по-видимому, незаметно для себя, уже использует это правило, хотя и вынуждено, в силу непреодолённой доселе сакральности традиции, а в случае российского права — и в силу положений позитивного законодательства, для его выражения вовне прибегать к официальному и лишённому практической семантики эвфемизму.

Как уже говорилось, тест на «творческий труд» метафизичен дважды — второе проявление этого свойства в том, что он не поддаётся верификации. Напротив, ответ на вопрос об уникальности всегда должен быть основан на объективных данных о восприятии произведения: именно восприятие аудиторией произведения наделяет произведение уникальностью или отказывает ему в этом. И для получения этого ответа суду вовсе необязательно ожидать, что стороны представят в материалы дела результаты социологического опроса. Вооружившись золотым правилом «никакое доказательство не имеет для суда заранее установленной силы» (ст. 71 АПК, ст. 67 ГПК), то есть без ограничений используя дискрецию в оценке доказательств и самостоятельно определяя меру собственной убеждённости, суд, применяющий критерий уникальности, непременно обнаружит, что в подавляющем большинстве случаев ответ на вопрос об уникальности столь очевиден, что не нуждается в экспертном подтверждении, тем более что, в силу правовой позиции Пленума в абз. 2 п. 80, уникальность (под маской «творческого труда») будет предполагаться. При этом совершенно очевидно, что преодоление презумпции объективно воспринимаемой уникальности вовсе не обернётся непосильной задачей для ответчика, как это происходит (что подробно показано выше) с презумпцией создания произведения творческим трудом.

При этом следует решительно указать на то, что в силу особенностей русской культуры порог уникальности будет у нас всегда выше, чем в большинстве других стран мира, ввиду того, что любой охраняемый объект авторского права, в нашем понимании — уникальное решение, должен восприниматься публикой как уникальное произведение. Подчеркнём, что речь идёт не о дополнительном, по отношению к признаку воспринимаемой уникальности, условии охраны, а о качестве самого такого решения. Причём дело не только и не столько в том, что это качество охраноспособного объекта установлено в ГК — наоборот, гражданско-правовой закон всегда отражает, как не устаёт повторять автор этой статьи, реально существующие интересы, а значит — представления, ожидания и ценности участников гражданских правоотношений. К. П. Победоносцев, вдохновляясь этимологией этого, самого по себе уникального, русского слова, видел в произведении «дело человека… нечто исшедшее от него, им порождённое, получившее от него бытие, но и по рождении не отделяющееся от личности породившей» [22, 635]. Нет сомнения, что народ, в языке которого имеется такое понятие, не будет воспринимать как уникальные художественные или языковые решения, признаваемые уникальными в странах, где вместо произведения используется «work», «obra», «opera» или даже «?vre».

И наоборот, спор о наличии признаков творческого труда имеет все шансы эволюционировать в поединок искусствоведов, привлечённых процессуальными оппонентами, хотя, казалось бы, уже сам факт подобной дискуссии беспощадно разоблачает теорию «творческого труда». Показательным здесь является знаменитое канадское дело Snow v. Eaton Centre52: суду предстояло решить, нарушают ли право на неприкосновенность произведения действия ответчика, повязавшего в преддверии Рождества красные банты скульптурным изображениям гусей, которые украшали его торговый комплекс, а для этого, ввиду положений канадского права, нужно было ответить на вопрос, в самом ли деле такое обращение с произведением порочит творческий замысел скульптора. Судебные заседания очень быстро превратились в конференции по искусствоведению.

Этот же тезис можно проиллюстрировать и не менее впечатляющими доктринальными суждениями. Например, в одной из статей Н. А. Райгородского можно прочитать, что «…очень редко может являться объектом самостоятельного авторского права перевод всего сценария на другой язык… работа по переводу диалогов… является хотя и трудной, но не творческой работой» [24, 36]. Это соображение было высказано в 1958 г. — можно надеяться, что в современном сообществе правоведов, в том числе судейском корпусе, перевод диалогов, будучи вершиной переводческого искусства, не столкнётся с такой дискриминацией. Но проблема здесь, конечно, не в охраноспособности перевода диалогов, а в когнитивном произволе, как системном следствии применения метафизической теории «творческой работы», не имеющей верификационного коррелята и потому превращающей стороны правоотношения в заложников уровня образованности и вкусовых предпочтений её приверженцев.

Предлагаемая здесь методика проверки фотографий на авторско-правовую охраноспособность преодолевает описанные выше препятствия. В частности, отпадает нужда в тесте на тривиальность. Но важно ещё и то, что и сама природа фотографии как рода визуального искусства, в сочетании с теорией уникального решения, не только уже не затрудняет, но и, напротив, упрощает решение вопроса охраноспособности. Дело здесь в следующем.

Если задаться целью дать фотографическому произведению определение, которое бы выделяло его из ряда других изобразительных искусств, то мы должны были бы заключить, что фотография есть искусство констатации визуального факта, имевшего место в момент фотосъёмки; это, говоря иначе, мгновение, запечатлённое в облике созерцаемого бытия53. Во всех же прочих случаях — например, при портретной, пейзажной, натюрмортной или иной постановочной съёмке, — фотография видовой самостоятельности не образует; она превращается в род живописного или графического произведения, исполненного с применением присущей ей техники.

Из этого вытекают следующие выводы.

Во-первых, поскольку момент времени по определению уникален, то любая фотография, вне всякой зависимости от качества и уровня профессиональности при её создании, если она читается как констатация визуального факта (или в той мере, в которой она может быть так понята), — должна признаваться охраноспособным объектом авторского права. При этом, разумеется, фотоработы, которые воспринимаются как сообщения о фактах с исключительно информационным целеполаганием (подп. 4 п. 6 ст. 1259), остаются за бортом охраны.

Во-вторых, те фотоснимки, которые, исходя из описанного выше подхода, являются техническим способом выполнения произведения живописи или графики, должны предполагаться охраноспособными, т.е. уникальными, произведениями, в силу презумпции, установленной в абз. 2 п. 80 ППВС № 10, но их уникальность должна проверяться так, как если бы они являлись произведениями, выполненными в живописи или в графике.

Объективность интерактивного критерия означает то, что вывод об охраноспособности произведения всегда подтверждается объективными данными о восприятии произведения как уникального. Таким образом, даже если имеется объективное различие между двумя визуальными произведениями, но в силу своей трудноразличимости оно препятствует зрительному восприятию этих произведений как самостоятельных, то объективное восприятие уникальности отсутствует. В таком случае более позднее произведение неохраноспособно. Данное правило было выработано в деле Interlego v. Tyco Industries54: произведения изобразительного искусства охраноспособны, в том числе в режиме производных произведений, когда они представляют собой «зримые изменения» (visual significant changes)55, по отношению к ранее созданным работам. И всё же надо оговориться, что суждение об уникальности, как показывает метафора Борхеса, зависит не только от сопоставления двух объектов, но и от других обстоятельств, и, следовательно, пусть и гипотетически, можно допустить, что и визуально неразличимые работы изобразительных жанров, если, в силу любых причин, каждая из них обладает репутацией уникального произведения, не связанной с их зримым обликом, будут признаны самостоятельными объектами авторского права.

Теперь я перейду к ответам на вопросы, поставленным в разосланных членам НКС материалах. Подробное изложение теории, которой я буду руководствоваться, избавит меня от обоснований своих ответов — они легко устанавливаются из изложенного выше.

1. Какие обстоятельства могут учитываться при анализе охраноспособности фотографических произведений? При каких обстоятельствах можно считать, что при создании фотографии реализовывались творческие способности автора, в фотографии отражена его личность?

Ответ.

Поскольку авторское право должно охранять только те произведения, которые объективно воспринимаются как уникальные языковые (художественные) решения, для ответа на вопрос об охраноспособности фотографического произведения необходимо и достаточно установить, воспринимается ли оно таковым уникальным решением. Никакие другие критерии не могут приниматься во внимание. В частности, недопустимы какие-либо аксиологические суждения, т.е. такие, которые относятся к качеству или достоинству фотографии, в том числе и о квалификации процесса её создания. При этом любая фотография, если она читается как констатация визуального факта (или в той мере, в которой она может быть так понята), — должна признаваться охраноспособным объектом авторского права, за исключением фоторабот, которые воспринимаются как сообщения о фактах с исключительно информационным целеполаганием (подп. 4 п. 6 ст. 1259). Те фотоснимки, которые являются техническим способом выполнения произведения живописи или графики (например, при портретной, пейзажной, натюрмортной или иной постановочной съёмке), должны предполагаться охраноспособными, т.е. уникальными, произведениями, в силу презумпции, установленной в абз. 2 п. 80 ППВС № 10, но их уникальность должна проверяться так, как если бы они являлись произведениями, выполненными в живописи или в графике.

2. Зависит ли охраноспособность фотографий как объектов авторского права от цели и момента их создания, от объекта и средств съемки? Какие особенности следует учитывать при оценке охраноспособности, в частности фотографий:

а)

событий, образующих информационный повод (например, авария, стихийные бедствия и т.п.), спортивных или культурных мероприятий (футбольный матч, празднование дня города и т.п.);

б)

товаров для продажи онлайн, рекламы и т.п.;

в)

созданных с помощью аппарата, настроенного на автоматическую съемку, например природы (если да, то в чем разница такой съемки природы и съемки видеорегистратора);

г)

полученных в рамках медицинских исследований, в том числе с помощью диагностического оборудования (рентген, компьютерная томография и т.п.);

д)

созданных органами государственной власти в ходе выполнения публичных функций (например, правоохранительными органами) или подведомственными им учреждениями (например, судебными экспертами);<

е)

достопримечательностей, запечатленных с часто используемых ракурсов;

ж)

двухмерных объектов изобразительного искусства (живопись, графика);

з)

документов.

Ответ.

Все перечисленные обстоятельства, кроме средств съёмки, могут влиять на вывод об охраноспособности фотографии. Однако сами по себе эти обстоятельства не являются юридически значимыми для этого вывода. Ссылки на эти обстоятельства могут быть приняты во внимание исключительно как доводы, обосновывающие или опровергающие квалификацию спорной работы как уникального языкового решения. Критерий уникальности является объективным и интерактивным: нужно получить ответ на вопрос, воспринимается ли спорное произведение как уникальное его аудиторией. По этой причине важно учесть, что целеполагание, хотя и является крайне важным обстоятельством при тестировании произведения на уникальность, поскольку показывает произведение как коммуникативный акт, совершаемый автором, не предрешает окончательный вывод об охраноспособности, поскольку необходимо установить, воспринималось ли произведение публикой в соответствии с авторским целеполаганием. На заседании НКС, к сожалению, некоторые коллеги не обратили внимание на эту оговорку в моём выступлении, что побудило их выступить с возражением против отказа в охране на основании одного только авторского целеполагания, — однако я для таких возражений повода не давал, так как утверждал, что основанием для отказа целеполагание может стать только тогда, когда оно воспринимается таковым в контексте интерактивной коммуникации.

Коммуникативная природа произведения чаще всего попадает в фокус обсуждения, когда предстоит ответить, является ли оно сообщением о событиях и фактах с исключительно информационным целеполаганием, — по понятным причинам (п. 6 ст. 1259) от ответа может зависеть предоставление произведению охраны. А правильный ответ должен зависеть от того, как воспринималось произведение с таким целеполаганием. Безусловно, если произведение не просто создаётся в информационных целях сообщения о событии либо факте, а доводится в таком коммуникативном качестве до аудитории, то следует исходить из презумпции, что оно в этом качестве и воспринимается. Отличным подспорьем для понимания здесь является дело, по которому было вынесено Определение Гражданской кассационной коллегии Верховного суда РСФСР от 04 марта 1929 г. Требование автора инструкции по борьбе с вредителями зерна и продуктов его переработки, написанной необычайно бойким слогом и даже, судя по всему, с художественной образностью, о признании его сочинения объектом авторского права было последовательно отвергнуто нижестоящими судами. При этом инструкция пользовалась большой популярностью и была опубликована несколькими областными издательствами, которые, однако, отказались заключать авторский договор и выплачивать истцу вознаграждение, что и послужило поводом для его обращения в суд. Коллегия оставила в силе принятые по делу судебные акты и обосновала свою позицию фразой, которую можно было бы ставить эпиграфом к соответствующим разделам в учебниках по авторскому праву: «инструкция, составленная научно-популярно, не перестаёт быть инструкцией, а лишь принесёт большую пользу, будучи лишена бюрократической сухости». Конечно, Верховный Суд исходил из того, что при всех стилистических достоинствах эта инструкция пользовалось спросом именно как инструкция; популярность её объяснялась не тем, что публика видела в ней художественное произведение, а высоким качеством изложения, на что и обратил внимание суд. Соглашаясь с этой позицией, нельзя не сказать о том, что метафизический, статический взгляд на охраноспособность, не желающий помещать целеполагание в интерактивное поле, приведёт исследователя к противоположному выводу. Так, комментируя это решение, В.Я. Ионас пишет: «Подлинный объект авторского права маскирует свою сущность (которая, конечно, у Ионаса статична. — В.В.) под видом технической работы» [15, 90]. С точки зрения нашей концепции уникальности, инструкция, действительно, не перестаёт быть инструкцией, если воспринимается в качестве таковой даже будучи изложенной в форме комических куплетов.

И наоборот — если prima facie информационное сообщение, пусть и воспроизводящее обстоятельства судебного дела, воспринимается как произведение словесности, оно охраноспособно, — на что указали российские суды, которые рассматривали такой спор ещё в 1867 г. [22, 594].

Что же касается средства съёмки, то это единственное обстоятельство, от которого охраноспособность фотографического произведения никогда не может зависеть.

Сказанное выше об общем подходе к оценке обстоятельств, которые приведены в вопросе № 2, делает ненужным ответы на большинство дополнительных вопросов (от «а» до «з», за исключением «ж») о наличии зависимости вывода об охраноспособности фотографии от особенностей фотографируемого объекта; но можно ещё раз повторить, что прямой зависимости не существует. Правда, в некоторых случаях при фотографировании указанных объектов могут возникнуть коллизии между авторским правом и правом гражданина на изображение, что, при разрешении коллизии в пользу последнего права, может исключить удовлетворение иска о защите авторского права [8].

По-видимому, проблема, которая подразумевается в вопросе «ж», состоит в том, что фотография двухмерных объектов изобразительного искусства, независимо от правомерности фотосъёмки и дальнейшего использования изображения, может расцениваться, в отличие от фотографии трёхмерных объектов, как экземпляр (копия) исходного произведения, возникшая вследствие его воспроизведения, а не как самостоятельное фотографическое произведение (подп. 1 п. 2 ст. 1270). При ответе на этот вопрос следует, прежде всего, исходить из принципа «зримых изменений» (visual significant changes — см. об этом выше), поскольку этот подход соответствует правилу о предоставлении охраны только произведениям, объективно воспринимаемым как уникальные. Конечно, этого ещё мало для удовлетворительного ответа на вопроса об охраноспособности. Убедившись в том, что между тем, как двухмерное произведение запечатлено на фотографии, и тем его обликом, который обычно предстаёт перед зрителем, имеются объективные зримые отличия, следует провести стандартный тест на обнаружение в фотографическом произведении признаков объективно воспринимаемой уникальности языкового (художественного) решения. При этом, если будет сделан вывод о самостоятельности фотографии как объекта авторских прав, предстоит ещё решить, является ли оно независимым или же производным произведением. Можно также отметить, что сам по себе факт появления фотографического произведения из снимка произведения живописи или графики ни в коем случае не препятствует его правовой охране: в одном из исторически первых решений, которым была признана способность произведений фотографии к авторско-правовой охране, речь шла именно о фотоснимке произведения живописи56.

3. Как определить количество объектов авторского права при создании фотографий в режиме серийной съемки, когда указанные фотографии не имеют видимых различий/практически идентичны, или при создании фотографий в рамках одного творческого процесса в одно время, в отношении одного объекта сьемки (например, товара)?

Ответ.

Это два разных случая.

Первый вид съёмки исключает охраноспособность полученных кадров как фотографических произведений. Во-первых, просто потому, что кадры, полученные в результате серийной съёмки, образуют не несколько фотографических, а одно аудиовизуальное произведение («зафиксированная серия связанных между собой изображений» и другие предикаты, установленные в ст. 1263). В британском праве цифровые снимки, образующие серию связанных кадров, также признаются не фотографическим, а аудиовизуальным произведением (films), а стоп-кадры кинематографического произведения рассматриваются как часть такого произведения, но не как фотографии [3, 126]. Во-вторых, неразличимость кадров означает несоответствие критерию зримости изменений (visual significant changes), который в свою очередь задаётся приложением концепции воспринимаемой уникальности как обязательного условия охраноспособности (см. выше). Вместе с тем, совокупность кадров, полученных в результате серийной съёмки, при соблюдении известных условий, может быть признана охраноспособным аудиовизуальным произведением.

Во втором случае, фотоснимки, в том числе и товара, должны получить авторско-правовую охрану как самостоятельные объекты авторского права при одновременном выполнении следующих условий: 1) они удовлетворяют критерию зримых изменений по отношению друг к другу; 2) каждое фотоизображение, в свою очередь, воспринимается как уникальное решение; 3) они не воспринимаются как сообщение о событиях и фактах, имеющие сугубо информационный характер. Содержание всех трёх условий подробно раскрыто выше57.

4. Какие обстоятельства следует учитывать при установлении авторства фотографического произведения? Какая деятельность при создании фотографий является творческой и дает основание для признания авторства? Например, за кем следует признать авторские права, если

-

- лицо предоставило фотоаппарат с установленными этим лицом настройками, но фиксацию объекта съемки осуществляет другое лицо (нажатие на затвор камеры);

-

лицо управляло беспилотным летательным аппаратом, выполняющим техническую функцию подъема фотокамеры на определенную высоту и нажатие с помощью пульта управления на затвор фотокамеры, а другое лицо выбрало место, время ведения и угол съемки, освещение;

-

камера принадлежит одному лицу, оно выбирает ракурс съемки, осуществляет контроль за съемочным процессом, но фиксацию осуществляет другое лицо.

Ответ.

Как уже отмечалось в этой статье, впервые различия между технической деятельностью и оригинальным произведением в отечественном правопорядке были установлены высшим судебным органом применительно к фотографическим произведениям (речь шла о фотомонтаже)58.

Ввиду того, что охраноспособным произведением может стать только уникальное языковое решение, его автором (соавторами) являются создатели этих уникальных решений, т.е. те лица, чья умственная, психическая и духовная деятельность привела к появлению этих решений. Техническая деятельность, какой бы существенной предпосылкой для создания уникального решения она ни выступала, сама по себе не производит уникальных решений, однако она может составлять неотъемлемую часть уникального решения. В этом последнем случае техническая деятельность охраноспособна как объект авторского права, а осуществляющее её лицо должно признаваться автором (соавтором) произведения59.

Изложенное выше соответствует российской доктрине соавторства, как она представлена в ст. 1258 и в правовых позициях Верховного Суда (см., напр., абз. 4 п. 83 ППВС № 10). При этом необходимо обращать внимание на то, что российское право признаёт созданными в соавторстве только произведения, созданные совместным трудом, что понимается Верховным Судом как указание на необходимость соглашения между соавторами либо с третьим лицом (абз. 1 и 2 п. 83 ППВС № 10)60.

Исходя из предлагаемого концептуального подхода, что исключает атомарность ответа на вопросы о наличии либо отсутствии охраноспособности в сформулированных модельных ситуациях, можно попытаться дать на эти вопросы следующие ответы.

1.

Если лицо предоставило фотоаппарат с установленными этим лицом настройками, но фиксацию объекта съемки осуществляет другое лицо (нажатие на затвор камеры), то, вероятно, автором может стать только лицо, осуществлявшее фиксацию объекта. В большинстве случаев установка настроек не являются частью уникального решения. Кроме того, поскольку фотографическое искусство есть искусство констатации визуального факта, а любое мгновение времени по определению уникально, то и произведение, которое читается как такая констатация, должно во всех случаях, за изъятием, установленных подп. 4 п. 6 ст. 1259, признаваться охраноспособным; создатель такого произведения должен признаваться его автором вне всякой зависимости от качества фотопроизведения, а значит — и от меры вклада третьих лиц в это качество. Вместе с тем, если произведение не читается как констатация визуального факта, а как произведение изобразительного искусства, созданное при помощи фототехники, то установка настроек, теоретически, может стать той технической деятельностью, которая является частью созданного уникального решения; в этом случае такое лицо будет соавтором лица, осуществлявшего фиксацию. Однако такая вероятность представляется незначительной.

2.

Если лицо управляло беспилотным летательным аппаратом, выполняющим техническую функцию подъема фотокамеры на определенную высоту и нажатие с помощью пульта управления на затвор фотокамеры, а другое лицо выбрало место, время ведения и угол съемки, освещение, то, вероятно, эти лица являются соавторами произведения, поскольку оба, предположительно, могут быть причастны к созданию уникального решения61.

3.

Если камера принадлежит одному лицу, оно выбирает ракурс съемки, осуществляет контроль за съемочным процессом, но фиксацию осуществляет другое лицо, с высокой долей вероятности, имеет место авторство только первого лица, при условии, что действия лица, осуществлявшего фиксацию, были подконтрольны первому лицу62. В этом случае, предположительно, только первое лицо участвовало в создании уникального решения. Здесь уместно вспомнить, что концепция авторства фотографии была заложена в 1883 г. в деле Nottage v. Jackson63, в котором рассматривалась именно такая ситуация. Суд признал, что автором фотографии «следует считать лицо, внёсшее решающий вклад в её создание, т.е. то лицо, чьими указаниями руководствовались создатели фотографии».

5. Возникает ли самостоятельное исключительное авторское право на фотографию, созданную по образцу другой фотографии, т.е. фотограф выбирает тот же объект съемки, подбирает параметры, ракурс, настройки камеры исходя из имеющейся фотографии, созданной другим лицом?

Ответ.

Данная ситуация имеет сходство с сюжетом, использованным Х. Борхесом в рассказе «Пьер Менар, автор “Дон-Кихота”» (см. об этом выше) как метафора тщетности попыток связать охраноспособность с так наз. творческим трудом и как аргумент в необходимости признавать авторство за создателями любых работ, если они воспринимаются как уникальное решение, что напоминает о правиле: глубина метафоры прямо пропорциональна её мнимой абсурдности. Как уже отмечалось, в силу «правила Борхеса» отрицательный результат теста на «зримые изменения» (visual significant changes) теоретически (а как показывает сам факт данного обсуждения — и практически) не исключает постановки вопроса об охраноспособности более позднего произведения на основании других, не связанных с его зрительным обликом, соображений, способных свидетельствовать об его уникальности. Конечно, охрана созданным описанным способом фотопроизведениям может предоставляться только в самых исключительных случаях.

До тех пор, пока создание произведения творческим трудом автора указывается в законодательстве как обязательное условие охраноспособности, предлагается понимать это условие как требование объективно воспринимаемой уникальности произведения (в том числе и фотографического). При этом сохраняет силу презумпция «творческого труда», закреплённая в абз. 2 п. 80 ППВС № 10, однако она, в свою очередь, понимается как предположение о наличии у спорного произведения объективно воспринимаемой уникальности.

 

---