А.И. Тиунова,
юрист по интеллектуальной собственности ЦИС "Сколково",
магистрант 2 курса программы «Право информационных технологий и интеллектуальной собственности»
(НИУ ВШЭ)

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 3 (33), сентябрь 2021 г., с. 169-177

Термин «результаты интеллектуальной деятельности» является собирательным, традиционно объединяя в себе несколько групп объектов интеллектуальной собственности: объекты авторских, смежных и патентных прав, а также нетрадиционные объекты (селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства).

Некоторые исследователи используют в качестве синонимичных понятия «результаты интеллектуальной деятельности» и «результаты творческой деятельности». Так, А.П. Сергеев определяет объекты интеллектуальной собственности как «результаты интеллектуальной и в первую очередь творческой деятельности1, а также приравненные к ним средства индивидуализации, конкретный перечень которых устанавливается законодательством соответствующей страны с учетом принятых ею международных обязательств2. Вероятно, что указанное обусловлено использованной законодателем в ст. 1228 ГК РФ формулировкой, в соответствии с которой автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

Действительно, для признания большинства объектов результатами интеллектуальной деятельности законодатель вводит обязательное условие – творческий вклад автора. В частности, творческий вклад является конститутивным признаком и одним из условий охраноспособности объектов авторских прав. Однако существуют исключения, например, объекты смежных прав (за исключением исполнений) признаются результатами интеллектуальной деятельности в отсутствие творческого вклада их создателя. Особые условия патентоспособности, среди которых отсутствует творчество, присущи объектам патентных прав. Именно поэтому некорректно отождествлять прилагательные «интеллектуальный» и «творческий» и, соответственно, понятия «результаты интеллектуальной деятельности» и «результаты творческой деятельности».

Далее рассмотрим вопрос о соотношении информационной и творческой составляющих объектов авторских прав. Ответ на него видится актуальным в контексте использования произведений для обучения искусственного интеллекта и позволит определить, является ли использование объектов авторских прав в таком случае воспроизведением, или же этот процесс представляет собой извлечение информации и требует особого подхода.

В доктрине и практике отсутствует единство мнений относительно содержания и сущности творчества в контексте авторского права. Анализ существующей литературы позволяет выделить три основных подхода.

Часть исследователей придерживаются объективного подхода, подчеркивая, что новизной и оригинальностью должен характеризоваться внешне объективированный результат3. В основе данного подхода лежит тезис о том, что авторское право охраняет не то, что сказано, а то, как это сказано.

Представители второго, субъективного, подхода полагают, что творческий характер – это субъективная характеристика, которая проявляется «в оригинальности творческого почерка, характерного только конкретному автору»4. Аргументация сторонников указанного подхода зиждется на тезисе о том, что творчество представляет собой сложный психофизический процесс, в связи с чем непосредственно отражает личность автора-создателя. Так, по мнению А.В. Нестерова, «поскольку у людей не существует двух одинаковых психик, то и самостоятельно созданные произведения разными авторами всегда будут отличаться»5. Отсюда вытекает вывод о том, что произведение несет отпечаток личности автора, подчеркивает его индивидуальность и, как следствие, его уникальный авторский стиль (язык). Аналогичного подхода придерживались также О.С. Иоффе6 и В.А. Дозорцев7.

Третий подход представляет собой синтез первого и второго, в связи с чем его можно назвать комплексным. В его основе лежит субъективно-объективный критерий, позволяющий учитывать как оригинальность самого произведения, так и индивидуальные особенности личности автора8.

В.О. Калятин полагает, что критерий творческой деятельности один – это качественная новизна. Говоря про такую деятельность, невозможно полноценно оценить ее творческий характер, поэтому исследователь считает, что подходить к указанному вопросу нужно объективно и считать творческой ту деятельность, которая приводит к созданию качественно нового объекта.

Наконец, следует отметить, что существуют различные позиции относительно того, что именно должно носить творческий характер – деятельность автора9 или же само произведение10. Исходя из анализа положений российского законодательства (в частности, ч. 4 ГК РФ), можно сделать вывод, что законодатель придерживается первого подхода, о чем свидетельствуют формулировки ряда статей, например, ст. 1228 ГК РФ («автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат»), ст. 1257 ГК РФ («автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано») и др.

Однако более обоснованным представляется второй подход, в соответствии с которым творческим должен быть именно результат. Указанный подход отвечает современным тенденциям развития общества и права в духе цифровых технологий и в дальнейшем позволит вынести на обсуждение вопрос о признании создаваемых искусственных интеллектом объектов охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности.

Анализ российского законодательства, а также судебной практики, позволяет выделить три основных характеристики результата творческой деятельности. Некоторые исследователи считают их синонимичными, однако логичным будет разделить их:

1)

новизна, которая может быть как объективной (неизвестность полученного результата для всех), так и субъективной (неизвестность полученного результата для создателя);

2)

оригинальность, под которой, по словам Э.П. Гаврилова, понимается неповторимость при параллельном творчестве нескольких лиц11;

3)

уникальность. В соответствии со словарем Ожегова, прилагательное «уникальный» означает «единственный в своем роде, неповторимый»12. Несмотря на тот факт, что судебная практика выделяет данную характеристику, ее различие с предыдущими неочевидно.

Тем не менее Пленум Верховного Суда РФ13 разъяснил, что отсутствие указанных характеристик (как в совокупности, так и по отдельности) не может свидетельствовать о том, что результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права. Тем самым закреплена презумпция создания творческим трудом любого объекта авторских прав, которая активно применяется судами14.

С одной стороны, указанная презумпция снимает часть вопросов о том, следует ли считать тот или иной результат творческим. Однако в случае, когда возникает спор, требуется точное понимание того, что есть творчество, в чем сущность его критериев и каков порог оригинальности.

Анализируя российскую судебную практику, можно сделать вывод, что среди судов не сформировался единый подход к определению порога оригинальности и понятию творчества. Ниже приведены судебные решения, в которых суды анализировали спорные объекты с точки зрения наличия в них критерия творчества.

Так, в одном из дел суд апелляционной инстанции, а в дальнейшем и Суд по интеллектуальным правам отметили: те обстоятельства, что «фотография никак не обработана, при фотографировании не учтены условия освещения, не подобраны настройки, соответствующие условиям освещения, и могут подтверждать лишь наличие либо отсутствие у фотографа определенного уровня профессионализма. Вместе с тем ст. 1257 ГК РФ не связывает авторство с обладанием гражданином специальными навыками и знаниями в определенной сфере деятельности»15. Именно поэтому вышестоящие суды не согласились с выводом суда первой инстанции о том, что фотография «Пермских ворот» сделана технически, без реализации художественного (творческого) замысла, с сугубо информационной целью и не является результатом творческой деятельности. Также можно считать опровергнутым довод о том, что возможность многократного воспроизведения спорной фотографии неопределенным кругом лиц исключительно техническим способом в отсутствие специальной постановки кадра или применения профессиональных фотографических навыков также подтверждает отсутствие творческого замысла

Первый арбитражный апелляционный суд в одном из своих решений перечислил критерии творческой деятельности фотографа: «Выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света и/или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение» и др. Таким образом, суд сделал общий вывод о том, что «процесс создания любой фотографии или видеозаписи обладает признаками творческой деятельности, представляющей собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности»16.

Наконец, Шестой арбитражный апелляционный суд в своем постановлении признал необоснованными выводы эксперта о том, что «под творчеством необходимо понимать деятельность, порождающую нечто качественно новое, никогда ранее не существовавшее; создание чего-то нового, ценного не только для одного человека, но и для других», и признал объектом авторских прав материал о пожаре. В свою очередь ответчик, опираясь на экспертное заключение, считал, что видеоматериалы представляют собой обычную пресс-информацию, содержащую сведения о новостях дня, событиях, фактах, в связи с чем исключены из правовой охраны в соответствии с подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ17.

Анализ данных дел позволяет заключить, что суды, как правило, придерживаются презумпции создания объекта авторского права творческим трудом. Вместе с тем не выработаны единые критерии творческой деятельности, которые могли бы выступить ориентиром для судов в целом, что влечет правовую неопределенность и невозможность спрогнозировать исход дела.

Обратимся к зарубежному опыту. Здесь наибольший интерес для анализа представляют США. Одним из условий охраноспособности объекта авторских прав является оригинальность, которая рассматривается с точки зрения двух аспектов. Во-первых, произведение должно иметь «минимальную творческую искру» (англ. minimal creative spark) или «капельку творчества» (англ. the modicum of creativity). Во-вторых, его создание должно быть результатом самостоятельного творчества автора, независимо от других работ.

Впервые на необходимость наличия «капельки творчества» для признания результата оригинальным и, следовательно, охраноспособным указал Верховный суд США в известном деле Feist Publications v. Rural Telephone Service (1991)18. Суд опроверг доктрину авторского права «в поте лица» (англ. Sweat of the brow) и признал, что телефонный справочник, где фамилии расположены в алфавитном порядке, не удовлетворяет требованиям охраноспособности. Также были сделаны важные выводы о том, что оригинальность не тождественна понятию новизны, и так называемый «порог оригинальности» значительно ниже. Для признания работы таковой необходимо лишь проявить творческий подход (например, если речь идет о телефонном справочнике – сгруппировать фамилии по территории, годам рождения абонентов, иным неочевидным критериям). Одновременно с этим нет необходимости создавать нечто «поразительно-уникальное» или «непревзойденно новое». Указанное правило действует и в обратном порядке – если работа является уникальной, новой, инновационной, это не презюмирует ее оригинальности и наличия творческой составляющей19.

Отсюда можно сделать вывод о комплексном характере понятия творчества и высокой степени его субъективизма. Но существование объективных критериев невозможно, что обусловлено сущностью творческой деятельности, а также разным представлением каждого человека о творчестве. Например, трудно сопоставить «объем» («уровень») творчества, выраженный в программе для ЭВМ и пьесе, однако и программа для ЭВМ, и пьеса могут быть объектами авторских прав.

Таким образом, можно предположить, что творческая составляющая, необходимая для признания некоего результата объектом авторских прав, – это юридическая фикция. То, что некоторым людям может показаться абсолютно не творческим (например, фотографии архитектурной постройки, сделанные из общедоступного места), с юридической точки зрения признается созданным творческим трудом.

Тем не менее отсутствие единообразия в понимании того, что есть творчество и каков его минимальный порог, порождает правовую неопределенность. Для решения проблемы необходимы дополнительные, подробные разъяснения высшей судебной инстанции, проиллюстрированные примерами из практики, поскольку существующие критерии, к сожалению, имеют весьма размытые очертания.

Преодолению правовой неопределенности будет также способствовать изменение существующего в настоящее время подхода к понятию «творчества» – следует рассматривать творчество применительно к результату интеллектуальной деятельности, а не к труду его создателя.

Информация – неотъемлемая часть нашей повседневной жизни, которая настолько глубоко проникла в общество, что вполне справедливым кажется тезис «все вокруг нас – информация». Обратившись к российскому законодательству, можно найти легальное определение понятия «информация» – то сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления20.

Информационная составляющая неотъемлемо связана с объектами авторских прав, поскольку каждый из них является носителем определенной информации. Однако важно понимать, какое значение она имеет.

Обобщая позиции отечественных исследователей (например, В.Я. Ионаса, Э.П. Гаврилова21), можно сделать вывод, что к охраняемым авторским правом элементам относятся элементы формы произведения (образы произведения как выражение внутренней формы, и язык как выражение внешней формы), а к юридически безразличным – идейное содержание, тема22.

Полагаю, что информационная составляющая объектов авторских прав не является юридически значимой, за одним исключением, о котором будет рассказано ниже. При этом, следует различать содержание и информацию, которую несет объект авторских прав.

Содержание – категория субъективная, представляет собой единство всех основных элементов целого, его свойств и связей, существующее и выражаемое в форме и неотделимое от нее23. Понимание содержания произведения во многом зависит от уровня развития человека, в том числе культурно-социального. Так, некоторые не видят никакого смысла в «Черном квадрате» К. Малевича, в то время как другие наполняют картину своим собственным содержанием, полагая, что черный квадрат символизирует конец традиционного предметного мышления художника, чистое творчество в целом.

Информация – в большей степени объективная категория. Возвращаясь к примеру творчества К. Малевича, нет сомнений, что вышеупомянутое произведение можно трактовать однозначно – черный квадрат (геометрическая фигура) на белом фоне. Это и есть описание объекта авторских прав с точки зрения информационной составляющей.

Существует одно исключение, когда информационная составляющая находит свое отражение в законодательстве. Так, подпункт 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ устанавливает, что объектами авторских прав не являются сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное). В этой связи информационная составляющая юридически значима и выступает критерием исключения результатов интеллектуальной деятельности из правовой охраны.

Как следует из приведенных ранее решений российских судов, реализация указанного законоположения на практике вызывает вопросы: суды должны тонкую грань между исключительно информационным характером и наличием творческой деятельности, которая не всегда очевидна.

Проведенный выше анализ позволяет сделать следующие выводы. С одной стороны, информационная составляющая лежит вне права интеллектуальной собственности, поскольку представляет собой метафизическую категорию, явление объективной реальности. С другой стороны, информационная и творческая составляющие выступают как взаимоисключающие категории при решении вопроса об исключении из правовой охраны таких результатов, которые носят исключительно информационный характер (подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Так, с преобладанием исключительно информационной составляющей, результат выходит из правовой охраны. Если же имеет место определенный уровень творчества, результат признается объектом авторских прав.

Взаимодействие технологий искусственного интеллекта и интеллектуального права влечет появление новых вопросов, в числе которых – правомерность использования объектов авторских прав для обучения искусственного интеллекта. Важно понимать, имеет ли место в таком случае использование с точки зрения авторского права, какие авторско-правовые правомочия могут быть затронуты, а также попадает ли это под существующие случаи свободного использования.

Анализ функционирования искусственного интеллекта позволяет предположить, что в процессе его обучения возможен такой способ использования произведений, как воспроизведение (англ. reproduction). Это возможно при условии, что те объекты авторских прав, которые используются для обучения, копируются (загружаются) в память искусственного интеллекта.

Вместе с тем стоит помнить о существующих исключениях. Так, например, в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ установлено правило, в соответствии с которым не считается воспроизведением краткосрочная, временная или случайная запись произведения, которая составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения <…>, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения. Схожее правило реализовано в ст. 5(1) Директивы Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе»24, где подобное временное воспроизведение в технических целях признается случаем свободного использования.

Если воспроизведение не попадает под существующее исключение (например, запись постоянная), то подобное действие, осуществленное без согласия правообладателя, является нарушением исключительного права последнего. Тем не менее логично предположить, что самому́ искусственному интеллекту не важно, является ли то или иное произведение уникальным выражением мысли автора. Искусственный интеллект воспринимает произведение в первую очередь как совокупность определенных сведений, факты, исходные данные. Те творческие элементы, которые представляют собой задумку автора и наделяют работу конкурентным преимуществом (фразовые обороты, уникальные способы выражения и др.), не представляют никакой пользы для машины. Именно поэтому использование произведений непосредственно для обучения искусственного интеллекта не следует рассматривать как возможную угрозу авторским правам, считает Джозеф Гратц (США)25.

Отсюда вытекает важный вопрос – следует ли рассматривать процесс копирования произведений в память искусственного интеллекта с целью его обучения как их воспроизведение в любом случае, или нужно менять подход, акцентируя внимание на имманентном признаке такого процесса – извлечении информации.

По мнению Джула Сигалла (США)26, несмотря на то что подобное использование представляет собой воспроизведение материала путем создания копий в памяти искусственного интеллекта, в случае, когда целью использования является обучение последнего и сущность использования заключается в извлечении фактического содержания произведения (например, использованием картины Энди Уорхола «Банки с супом Кэмпбелл» для демонстрации понятия «консервы»), необходимо констатировать отсутствие нарушения авторских прав.

Следует оговориться, что в зависимости от функциональных особенностей искусственного интеллекта, возможны иные ситуации и, соответственно, различные способы использования объектов авторских прав. Например, переработка (если искусственный интеллект переводит загружаемые тексты с одного языка на другой или создает новое произведение на основе загруженных материалов при условии сохранения узнаваемости оригинальных произведений), доведение до всеобщего сведения (если в дальнейшем искусственный интеллект «публикует» использованные произведения или их части). Также возможна ситуация, когда искусственный интеллект создает конкурирующий продукт, например, копируя почерк художника. Такие ситуации, безусловно, требуют самостоятельного анализа, и подход, описанный ранее, к ним вряд ли применим.

Тем не менее, возвращаясь к примеру непосредственно обучения искусственного интеллекта, которое нацелено на развитие у него человекоподобных мыслительных процессов (без создания в дальнейшем конкурирующего произведения), считаю целесообразным придерживаться следующего подхода. Воспроизведение объектов авторских прав для обучения искусственного интеллекта (вне зависимости от длительности копирования) следует признать случаем свободного использования, рассматривая в таком случае использование как извлечение информации.

Проведенный выше анализ позволяет сделать следующе выводы.

В литературе отсутствует единство мнений о том, что представляет собой «творчество», что обусловлено комплексностью и межпредметностью термина. Тем не менее это не может являться оправданием правовой неопределенности, которую вызывает отсутствие понятных правоприменителю и иным участникам правоотношений критериев творческой деятельности. С одной стороны, это компенсируется действующей презумпцией создания творческим трудом любого объекта авторских прав. С другой стороны, судебная практика не сформировала единые критерии-ориентиры, что не позволяет спрогнозировать возможный исход дела.

На мой взгляд, творческая составляющая должна характеризовать именно объективированный результат интеллектуальной деятельности, а не деятельность его создателя (несмотря на то, что российский законодатель воспринял именно второй подход).

Информационную составляющую объектов авторских прав следует рассматривать двояко. С одной стороны, она лежит вне права интеллектуальной собственности, представляя собой метафизическую категорию и сообщая людям буквальные сведения о том, что они видят, слышат, чувствуют и т.д. С другой стороны, информационная и творческая выступают как взаимоисключающие категории при решении вопроса об исключении из правовой охраны результатов, которые носят исключительно информационный характер (подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ).

Наконец, соотношение информационной и творческой составляющих меняется, когда речь идет об использовании объектов авторских прав для обучения искусственного интеллекта. Перед мировым сообществом стоит задача определить траекторию развития: рассматривать процесс копирования произведений в память искусственного интеллекта с целью его обучения как воспроизведение произведений в любом случае, или же менять подход, акцентируя внимание на имманентном признаке такого процесса – извлечении информации.

Использование произведений для обучения искусственного интеллекта по своей сущности представляет собой извлечение информации, которая в них содержится. Таким образом, воспроизведение объектов авторских прав с целью обучения искусственного интеллекта следует признать одним из случаев свободного использования.