На заседание Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам, состоявшееся 16 февраля 2024г.1, был вынесен ряд вопросов, связанных с определением критериев творческой деятельности на примере фотографических произведений.

Вопрос № 1. Какие обстоятельства могут учитываться при анализе охраноспособности фотографических произведений? При каких обстоятельствах можно считать, что при создании фотографии реализовывались творческие способности автора, в фотографии отражена его личность?

Исходя из содержания поставленного вопроса, допустимо предположить, что Суд по интеллектуальным правам (далее также – Суд) полагает возможным изменить господствующий в судебной практике подход к критериям творческого труда фотографа, заняв позицию, сформированную Судебной коллегией Верховного Суда РФ (далее – ВС РФ) по делу № 3-466/201931: произведение признается созданным творческим трудом, если в нем отражена личность автора2.

Прежде чем поговорить о сущности выдвинутого Верховным Судом РФ критерия творческого труда, выскажем мнение о доминирующем в судебной практике подходе, согласно которому под творческой деятельностью фотографа понимаются различные действия по созданию результата интеллектуальной деятельности: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света и/или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, установка выдержки затвора, настройка диафрагмы и настройка резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов)3.

Придерживаясь этого воззрения, которое начало формироваться в судебной практике на уровне Суда по интеллектуальным правам с 2015 г.4, суды для установления творческого вклада фотографа дают оценку фактическим действиям фотографа, признавая за ними творческий характер. Такой подход находит широкую поддержку в отечественной доктрине.

Такого же взгляда придерживается зарубежная судебная практика. В качестве примера приведем ряд дел из американской судебной практики. Впервые такое воззрение было сформировано Верховным судом США еще в 1884 г. по делу Burrow-Giles Lithograhic Co. v. Sarony, предметом которого являлось незаконное копирование фотографии Оскара Уальда. Суд признал спорную фотографию созданной творческим трудом, поскольку фотограф «указал, какую позу занять Оскару Уальду перед камерой. Произвел выбор и расположение костюма, выбор выдержки и аксессуаров в указанной фотографии, располагая объект сьемки таким образом, чтобы он был приятен взгляду, подбирая и располагая свет и тень, предполагая и побуждая желаемое воплощение замысла»5. По делу Leibovitz v. Paramount Pictures Corp., 137 F.3d 109,116 (2d Сir.1998) признал творчество в установление света, который придает правильный цвет коже объекта сьемки, выбор угла сьемки6. В деле Rogers v. Koons, 960 F.2d 301, 307 (2d Cir.1992) суд пришел к выводу, что «элементы творческого характера в фотографии могут включать установление позы объекта сьемки, свет, угол сьемки, выбор пленки и фотоаппарата, получение задуманного эффекта»7. В деле E. Am. Trio Prods., Inc. v. Tang Elec. Corp., 97 F.Supp.2d 395, 417 (S.D.N.Y.2000) суд посчитал, что «необходимый творческий характер фотографии может быть представлен, среди прочего, посредством выбора фотографом предмета сьемки, угла сьемки, освещения, определением точного момента сьемки, выбором фотоаппарата, пленки, объектива и обстановки, в которой фотография произведена»8.

На этой точке зрения стоит зарубежная научная доктрина. Так, например, Далия Липцик полагает деятельность фотографа творческой, поскольку «фотограф сам выбирает чувствительный материал, на котором он будет снимать, наблюдает, выбирает сюжет, кадр или композицию, ищет угол съемки, определяет светочувствительность, готовит фотоаппарат и нажимает на спуск, он делает несколько снимков под одним или под разными углами. Он использует различные методы, например разную выдержку для одного и того же негатива, что позволяет создавать сюжет в определенном окружении … В своей лаборатории фотограф использует химические реактивы, проявляет негативы, просматривает каждый кадр, оценивает выразительность и эстетическую ценность, анализирует качество с помощью лупы, печатает позитивы и т.д.»9.

Неясно, почему многие исследователи не возражают против такого понимания содержания творческого труда фотографа. При этом все признают, что творческая деятельность по созданию произведения - это умственная (мыслительная) деятельность, протекающая в сознании (воображении) человека, которая может породить только нематериальную сущность10.

Невзирая на широкую поддержку рассматриваемого подхода, мы утверждаем, что такой взгляд на содержание творческого труда фотографа - заблуждение. Ведь «заблуждение не перестает быть заблуждением от того, что большинство разделяет его» (Л.Н. Толстой, «Закон насилия и закон любви»).

На наш взгляд, такие действия фотографа, будто бы ведущие к созданию результата интеллектуальной деятельности, в действительности являются фактическими действиями по объективизации11, вероятно, созданного в воображении фотографа художественного образа (формы изложения мысли, чувства), и поэтому не могут признаваться творческой деятельностью в смысле ст. 1257 ГК РФ12.

Попробуем более обстоятельно обосновать сформулированный вывод.

Такие действия фотографа не служат и не могут служить созданию воображаемого (нематериального) образа (формы изложения мысли, чувства), создание которого только и подразумевает умственный творческий труд человека. Едва ли возможно, используя идеальные средства выражения мысли - слова, линии, цвета, плоскости и т.д., создать собственноручно нематериальное по своей природе произведение13. Сторонникам такого подхода можно предложить следующий вопрос: кто будет являться автором фотографии, когда образ идеи создан одним, а объективизация образа, со всеми необходимыми действиями по настройке фотокамеры, осуществлено другим лицом, например, профессиональным фотографом. Скорее автором фотографии будет являться лицо, создавшее образ, т.е. изобразительную форму изложения идеи (чувства).

Таким образом, возможность собственноручного создания произведения противоречит основополагающему началу права интеллектуальной собственности - нематериальности объекта интеллектуальной собственности, в частности, произведения.

Исходя из этого, сложно поддержать тезис, сформулированный в п. 80 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума № 10) о том, что «творческий характер создания произведения не зависит от того, создано произведение автором собственноручно или с использованием технических средств»15. Результат умственного труда - всегда нематериальный, мыслимый объект, поэтому ни руками, ни с помощью каких-либо технических средств, в том числе фотокамеры, он создан быть не может. Но объективизация идеального результата возможна собственноручно или с использованием технических средств, к примеру, фотокамеры.

Конечно, нам могут возразить, приведя, к примеру, мнение Огюста Родена о содержании труда скульптора: «Взять глыбу мрамора и отсечь от нее все лишнее». Об этом же прежде писал Буонарроти Микеланджело: «Я разумею под скульптурой то искусство, которое осуществляется в силу убавления», т.е. отсечения от камня всего лишнего. Эта мысль повторена ваятелем в ряде его стихов, например, в сонете № 60:

«И высочайших гений не прибавит
Единой мысли к тем, что мрамор сам
Таит в избытке, - и лишь это нам
Рука, послушная рассудку, явит»16.

В этом четверостишье важно словосочетание - «рука, послушная рассудку», которое нам говорит, что отсечение лишнего в куске мрамора осуществляется согласно образу, прежде созданному в воображении скульптора.

Творческий труд фотографа, как и любого автора, состоит в создании произведения. Произведение – это нематериальный результат умственной творческой деятельности по изложению мысли (образ, форма изложения мысли), выраженный каким-либо способом в действительный мир, иначе говоря, в какой-либо объективной форме17. Тем самым создание произведения подразумевает два обязательных этапа:

1)

создание умственным трудом нематериальной (воображаемой) формы по изложению мысли, требующее творчества в смысле ст. 1257 ГК РФ18;

2)

объективизацию созданного нематериального результата19.

Поэтому общее мнение склоняется к тому, что произведение охраняется «в силу факта его создания и выражения в объективной форме»20.

Такой взгляд нам кажется не вполне верным в силу следующего. В понимании закона (п. 3 ст. 1259 ГК РФ) моментом создания произведения является выражение произведения в какой-либо объективной форме, т.е. момент объективизации результата творчества. Под объективизацией понимается какое-либо действие (способ), посредством которого созданный идеальный (воображаемый) результат умственного труда становится доступным для восприятия (слухового, зрительного и т.д.) другими лицами, в том числе с помощью технических средств, к примеру, фотокамеры. Тем самым объективная форма – это способ обособления (выражения) в действительный мир созданного идеального результата умственного труда, открывающий возможность его восприятия другими людьми. Например, путем вытаптывания букв словосочетаний и предложений или совокупности точек, линий и т.п. (изображения)21, прежде созданных в воображении автора, на снегу. При этом мы не уверены, что «труд, потраченный на воплощение формы, который делает ее способной к сохранению, к поступлению в гражданский оборот и к пользованию, ничтожен в сравнении с тем, который употреблен на создание самой формы»22. В качестве примера можно привести скульптуры Джованни Баттиста Ломбарди, например, «Дама под вуалью» (1869), «Руфь» (1864), «Нимфа» (в последней особенно поражает изображение воды на мраморе бегущей по пальцам ног Нимфы); Джованни Чинизелли «Читающая девушка», Стефано Галлетти «Фабиола» (1869), которые требовали незаурядного мастерства.

Отсюда следует, что вся проблема раскрытия содержания вида и характера труда по созданию фотографических произведений состоит в том, что первый этап - создание человеком художественного образа (формы изложения мысли), подлежащего внешнему выражению23, часто просто отсутствует, и все «создание» фотографии сводится даже не к объективизации (второму этапу), поскольку в отсутствии образа нечего вовне выразить, а к механической фиксации (воспроизведению, копированию) с помощью фототехники объектов (явлений) действительности с надеждой увидеть в полученном снимке какой-то осмысленный образ24.

К такой точке зрения по ряду дел склоняется и судебная практика. Так, по одному делу суд первой инстанции не признал спорные фотографии промышленной мебели результатом творческой деятельности, указав на то, что фотоснимки представляют собой техническую фиксацию объекта промышленного производства (указанный вывод не оспаривался в суде кассационной инстанции)25. Вероятно, такой подход можно было бы применить к целому ряду споров по делам о взыскании компенсации за незаконное использование фотоснимков.

Однако, согласно господствующему подходу, процесс создания любой фотографии обладает признаками творческой деятельности, представляющей собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности (т.е. творчество усматривается в том числе в выборе момента, нуждающегося в фотографировании)26.

Нам трудно поддержать взгляд на создание фотографии как фиксацию с помощью фотокамеры «отражений действительности», т.е. изображений объектов и явлений объективного мира. Наверно, с формирования такого представления все в понимании творчества фотографа пошло иначе - «стало похоже на сорочку, которую застегнули не на ту пуговицу» (Харуки Мураками). Такой подход, как нам думается, является результатом отождествления создания умственным творческим трудом образа с процессом (техническим) объективизации (фиксации) созданного образа в изобразительной форме. Но создание фотографии - это создание художественного образа, с выражением его в изобразительной форме при помощи фотокамеры. То же говорит фотограф Марк Денман: «Фотографы не снимают. Они создают образы».

Кроме того, сложно согласиться с тем, что выбор момента фотографирования является частью творческого труда. При этом мы не отрицаем важность выбора момента снимка. Так, Марк Рибу полагает, что фотография - дело случая. Том Энг считает, что для великой фотографии требуется одна фундаментальная вещь - чтобы фотограф в ответственный момент был на месте. Но при этом никто из фотографов не утверждает, что, говоря словами Анри Картье-Брессона, выбор «решительного момента» входит в состав творческого труда фотографа. Едва ли можно полагать, что выбор момента создания фотоснимка входит в содержание творческого труда фотографа.

Таким образом, основываясь на том, что в авторском праве творческий труд состоит в создании формы изложения мысли (образа, понятия)27: «Бьешься, бьешься, слова не лезут с пера, мысли своей как следует выразить не могу…» (М.А. Булгаков), а не в объективизации созданного воображаемого (мыслимого) результата творчества, - фактические действия фотографа по выбору экспозиции, установке света и т.д., не могут быть признаны творческой деятельностью в смысле ст. 1257 ГК РФ. Иначе, «распределение мебели по комнатам тоже можно считать за творчество» (Казимир Малевич). Кажется, едва ли можно отрицать, что анализируемый подход противоречит ГК. Ведь фотокамера - это только лишь инструмент, поэтому как не настраивай камеру (свет, ракурс и т.д.), фотографии не получится, если в воображении прежде не создан образ.

Так, например, из суждения В.Я. Ионаса о том, что «необходимо четко отличать объективную форму выражения как нечто внешнее для произведения (рукопись, книга, партитура и т.д.) от художественной формы, имманентной произведению и являющейся продуктом творчества»28, следует, что творчество автора заключается в создании образов и языка (художественной формы). Схожего взгляда на содержание творчества придерживается Э.П. Гаврилов: «Объектом авторского права является любое произведение, в котором проявляется творчество, состоящее либо в создании системы понятий (научное творчество), либо в создании системы образов (художественное творчество)»29.

Следует заметить, что если, например, художник, в общем случае30, создает картину своим трудом целиком и полностью, т.е. создает изобразительную форму законченной идеи и сам же выражает ее в объективный мир на материальном носителе (полотне), то фотограф выполняет только первый этап - создает образ (форму изложения мысли). Тем самым, в случае, когда отсутствует умственный труд фотографа по созданию образа (формы изложения мысли), объективизированное фотокамерой изображение действительности не может быть признано произведением (фотографическим) в силу ст. 1257 ГК РФ. Ведь, фотоснимок, по существу, является результатом функционирования фотокамеры по воспроизведению (копированию) объектов действительности31.

Так, по мнению В.А. Дозорцева, «признание объекта охраноспособным зависит от того, служит ли техническое средство инструментом для творчества человека или человек лишь обслуживает техническое средство. Исключительное право возникает лишь в первом случае»32. Из этого следует, что в случае, когда человек лишь обслуживает фотокамеру, без создания творческим трудом художественного образа, то полученный результат деятельности фотокамеры нельзя признать охраняемым (произведением).

Можно заметить, что такой подход далеко не нов. Так, на международном конгрессе издателей в Будапеште в 1913 г. была выработана схожая позиция: «Фотография есть продукт технического процесса, а не творение художественной идеи. Художник-творец создает художественные образы, фотограф, напротив, воспроизводит образы реальные, которые должны быть рассматриваемы с такой же точки зрения, как фабрикация индиго, каучука и искусственных рубинов»33.

Кроме того, анализируемые действия фотографа вовсе не являются обязательными при объективизации художественного образа. Стоит заметить, что выдвинув известные действия в качестве признаков творческого труда фотографа, сама судебная практика не считает их наличие обязательным условием для признания труда творческим. Так, например, в деле № А25-1999/2022 суд кассационной инстанции посчитал, что фотография может быть результатом творческого труда даже в том случае, когда автор фотографии не менял стандартные настройки фотоаппарата34. По другому делу Суд по интеллектуальным правам указал на то, что отсутствие обработки фотоснимка не опровергает наличие творческого характера труда фотографа35. В другом споре суд признал фотографию результатом творческого труда фотографа, хотя бы использованный ракурс фотографии - точка сьемки, вид на объект под определенным углом, «выстраивающий» композицию, является типичным применительно к данному объекту сьемки36. Мы находим такой вывод правильным, поскольку выбор ракурса - точки, с которой происходит сьемка объекта, требует мастерства, ремесла, технического решения, иногда даже очень значительного, но не творчества в понимании ст. 1257 ГК РФ. Он помогает фотографу передать чувства, выраженные в образе, но не является созданием самого по себе образа. Если признать выбор угла сьемки творческим вкладом при создании фотографии, то фотоснимок внутри колец Сатурна, сделанный космическим кораблем Кассини, следует признать абсолютным фотопроизведением, поскольку вряд ли кто из людей сможет сделать подобную фотографию.

Таким образом, выбор ракурса определяется сюжетом, идеей (замыслом) снимка, т.е. созданным умственным трудом фотографа художественным образом (формой изложения мысли, чувства). Занимая такую позицию можно согласиться с тем, что «хорошая фотография – это знать, где стоять» (Ансель Адамс); добавим: с тем, чтобы выразить задуманный замысел (художественный образ).

Отсюда вопрос: если рассматриваемые действия являются творческими в понимании ст. 1257 ГК РФ, тогда почему никто не утверждает, что творчество, к примеру, художника заключается в выборе красок, кистей, полотна, размещения объекта изображения перед собою, собственной позы перед мольбертом и т.д.? В таком случае, кажется, можно зайти далеко: условию охраноспособности фотографий, выдвинутого братом Анны Горбушкиной - героем фильма Л. Гайдая «Не может быть!» (1975) в отношении картин: «Что? За чудную березовую рощу двадцатку? Да тут одних сухих березовых дров кубометров сорок!».

Помимо этого, правомерно возникает другой вопрос: почему кинооператор (оператор-постановщик, DP), деятельность которого схожа с деятельностью фотографа (выбор вида сьемки, освещение, композиционное построение кадра, перемена кадров и пр.), не входит в число авторов аудиовизуального произведения наравне с режиссером-постановщиком, автором сценария, композитором и художником-постановщиком анимационного фильма (п. 2 ст. 1263 ГК РФ)?

Теперь предложим собственное понимание содержания авторского труда по создания фотографий. Задача фотографа, как любого творца, - изложить мысль (передать чувство). Так, по словам фотографа Питера Адамса, «выдающаяся фотография – это глубина чувств, а не глубина резкости». Исходя из этого, творческий труд фотографа может состоять в создании нематериального (мыслимого) художественного образа (В.Я. Ионас, Э.П. Гаврилов и др.) или, что нам кажется более точным: формы изложения мысли (чувства).

Для иллюстрации нашей мысли приведём следующий пример. После просмотра ряда фотоснимков «плохих дорог», составивших предмет спора о взыскании компенсации за незаконное использование, у нас возник собственный образ, выражающий мысль о «плохой дороге»: спешащая на свидание девушка в белом платье, на которую летят брызги воды от колеса проезжающей машины, попавшего в выбоину на дороге. При этом самой по себе дороги на снимке, который можно было бы назвать «Разбитая дорога», на снимке не было бы: лишь бордюр, за которым угадывалась бы дорога. Но выраженное девушкой чувство полного отчаяния, вызванное ощущением безвыходности из создавшегося положения, кажется, могло дать ясное представление о дороге, разбивающей судьбы людей.

Созданный образ хранится в памяти и пока не выражен в объективной форме. Возможно, когда-нибудь он будет воспроизведен в постановочной фотографии. Не исключено, что удастся увидеть такой образ в реальной жизни, с тем, чтобы зафиксировать на пленке37. Ведь если художник - думающий глаз, то фотограф, по словам известного представителя французской школы фотографии Марка Рибу - это видящий глаз. По его мнению, смотреть и видеть - это разные вещи, надо уметь видеть. Именно поэтому его снимки выхватывают из окружающей действительности самую суть вещей (людей, предметов, явлений и т.д.).

Художественный образ может быть создан в воображении фотографа в любое время до создания фотографии, в том числе, как правило, за доли секунды до нажатия кнопки фотокамеры. По сути, труд фотографа заключается в мысленном представлении определенного образа - изображения, предшествующего съемке. Поэтому настоящий фотограф (творец) в мыслях представляет результат еще до завершения работы (объективизации). Так, по словам Анри Картье-Брессона, автора концепции «решающего момента», для него «фотография - моментальное распознавание, в долю секунды, значимости происходящего и одновременно точной организации форм, что придает этому событию соответствующую ему экспрессию». Поэтому сложно согласиться с тем, что «любой другой художник начинает с чистого листа, листа бумаги… фотограф начинает с готового продукта» (Эдвард Стэйхен). По нашему глубокому убеждению, фотография - это не случайно найденная форма (объективная) действительности, а отображение той мыслимой формы, что была создана фотографом, может за какое-то мгновение до щелчка фотокамеры.

Исходя из сказанного, мы считаем, что творческий труд фотографа состоит не в механическом воспроизведении видимого, а в визуализации, то есть представлении (создании) художественного образа (формы изложения мысли, чувства).

Близкую позицию занимает М.А. Федотов, указывая на то, что вклад фотографа в создание фотографии имеет безусловную творческую составляющую, ведь он сам выбирает сюжет, формирует композицию, оценивая эстетическую выразительность создаваемого кадра38.

Отсюда следует, что фактические действия фотографа по выбору экспозиции, установке света и т.п., хотя бы и требуют определенного мастерства (техники, школы), но по своему содержанию они являются техническими, направленными на объективизацию созданного творческим трудом художественного образа (формы изложения мысли, чувства) и поэтому не могут быть признаны творческой деятельностью в смысле ст. 1257 ГК РФ.

Теперь разберем заслуживающий самого пристального внимания подход, сформированный Судебной коллегией Верховного Суда РФ в Определении ВС РФ № 5-КГ21-14-К2: объект подлежит правовой охране, если автор проявил «выбором формы продукта39 свои творческие способности оригинальным способом, сделав свободный и творческий выбор и моделирование продукта таким образом, чтобы отразить его личность, является ли это оригинальным произведением, результатом интеллектуального творчества, в связи с тем, что через эту форму автор произведения оригинальным образом выражает свои творческие способности, делая свободный и творческий выбор, отражая свою личность»40.

Если мы правильно поняли заключение Верховного Суда РФ, то: 1) творческий труд заключается в свободном и творческом выборе и моделировании формы продукта, 2) выбор формы признается творческим, если форма оригинальна, 3) форма оригинальна, если в ней отражена личность автора. Если это так, то сформированная судом правовая позиция состоит в том, что результат интеллектуального труда подлежит авторско-правовой охране как результат творческого труда, когда является оригинальным в том смысле, что автор отразил в нем свою личность41. Подтверждение этой мысли можно найти у К.П. Победоносцева: «Произведение духа и мысли, выраженное в слове, принадлежит прежде всему автору, не как телесная вещь, но как откровение и выражение его личности и духа, в нем обитающего»42. Заметим, что, например, толковый словарь С.И. Ожегова предлагает несколько значений слова «оригинальный»: 1) не заимствованный, не переводной, подлинный; 2) вполне самостоятельный, чуждый подражательности; 3) своеобразный, необычный43. Как видим, одно из значений этого слова - «самостоятельный».

По существу, выработанный Судебной коллегией ВС РФ подход содержит два вывода: 1) понятие «творческий труд» характеризуется (раскрывается) признаком оригинальность произведения; 2) оригинальность произведения - это проявление (отражение) в нем личности автора. Подчеркнем: оригинальность понимается судом не в значении «необычный», «уникальный», а в том смысле, что в произведении отражена личность автора.

Заметим, что согласно ст. 6 Директивы Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 12 декабря 2006 г. № 2006/116/ЕС о сроках охраны авторских прав и смежных прав, правовой охране подлежат фотографии, которые являются оригинальными в том смысле, что они представляют собой продукт интеллектуальной деятельности автора. При этом в преамбуле (п.16) сказано, что фотографическое произведение по смыслу Бернской конвенции считается оригинальным, если оно является собственным интеллектуальным творением автора, отражающим его личность44.

Таким образом, сформированный Верховным Судом РФ подход совпадает с позицией, утвердившейся в европейском праве как результат формирования судебной и научной доктрин, согласно которой авторско-правой охране подлежит оригинальное произведение, отражающее личность автора.

Но что следует понимать под требованием отражения в произведении личности автора, представляющим собой весьма субъективный критерий?45

Предположительно, проблема отражения автора в произведении сводится к установлению форм выраженности автора в произведении. Подлинный интеллект личности занят одним - выражением мысли, которое есть воплощение индивидуальности.

Если это так, то выдвинутое требование можно свести к тому, что произведение должно иметь личностное происхождение (лат. «origo» - происхождение, начало) - быть результатом собственного умственного труда46. Принимая во внимание, что умственный труд автора по созданию произведения состоит в изложении мысли (чувства), полагаем, что выражение (проявление, отражение) личности автора в произведении заключается в изложении мысли какими-либо средствами (словами, цветом, звуками и т.д.) личным умственным трудом и, тем самым, в собственной (индивидуальной, самобытной) форме (словесной, изобразительной и т.д.). При этом созданная форма изложения мысли не обязана быть оригинальной в смысле «необычной»47, представляемой, чаще всего, как «изыск и вычура» (З.Н. Гиппиус)48. Стоит подчеркнуть, что умственный труд относится к изложению мысли и, тем самым, выражение личности имеет своей целью изложение мыслей (чувств). Здесь нам вспоминаются слова героя романа Джона Фаулза «Коллекционер» Чарльза Вестона: «У Слейда вас учат выражать личность - личность вообще. Но как бы хорошо вы ни научились выражать личность в линии и цвете, ничего не получится, если личность эту незачем выражать». По этой причине известный фотоснимок Кевина Эйбоша «Картофель № 345» (2010), который хотя и входит в число самых дорогих снимков мира (продан за миллион евро), едва ли можно признать фотографическим произведением.

Схожую позицию занимает М.А. Рожкова, полагая, что «авторско-правовую охрану может получить объект, который: (1) создан в результате творческой деятельности определенного физического лица, (2) выражен в объективной форме, позволяющей воспринимать его другими лицами, (3) не носит исключительно информационный характер, (4) выражает оригинальную идею, образ, мысль автора, отражая его личность / индивидуальность»49. Можно лишь заметить, что излагаемые идеи, образы, мысли необязательно должны быть оригинальными в смысле необычными (уникальными). Достаточно того, чтобы образ (форма изложения мысли) был результатом самостоятельного труда.

На этой точке зрения стоит британская доктрина и судебная практика. Так, например, Л. Бентли и Б. Шерман считают, что оригинальность как критерий охраноспособности произведения не следует понимать как уникальность50. В подтверждение своей позиции они приводят мнение судьи Петерсона, выработанное по делу University of London Press v. University Tutorial Press (1916): «Слово оригинальность... подразумевает совсем не то, что произведение выражает оригинальную или своеобразную мысль... Оригинальность, которую требует закон, - это оригинальность самого выражения. Закон не говорит о том, что такая оригинальность подразумевает выражение произведения в новой, своеобразной форме. Речь о том, что произведение не должно повторять ранее созданное, - оно должно исходить (originate) от своего автора»51.

Таким образом, правовую позицию, выраженную Верховным Судом РФ, можно сформулировать следующим образом: результат интеллектуальной деятельности подлежит авторско-правовой охране, когда является результатом личного (самостоятельного) умственного труда человека по изложению завершенной мысли какими-либо средствами (при условии выражения в объективной форме)52. Если коротко, то вот формула выражения личности, в терминах и понятиях авторского права: самостоятельный труд по созданию формы изложения мысли.

Можно заметить, что в ряде работ понятие «творческий труд» мы также свели к самостоятельному умственному труду человека по изложению мысли (чувства)53. Схожего взгляда придерживается М.А. Федотов, предлагая следующее определение понятия «произведение»: «Произведением науки, литературы или искусства признается результат творческой деятельности автора, выраженный в какой-либо объективной форме и обладающий свойством оригинальности (индивидуальности, самостоятельности), вне зависимости от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения и каких-либо формальностей»54.

Занимая правовую позицию Верховного Суда РФ, и учитывая, что фотограф может выразить личность изобразительными средствами (линией, цветом и т.д.), можно утверждать, что в фотографии отражена личность фотографа в том случае, когда она является результатом личного (самостоятельного) умственного труда по изложению завершенной мысли (чувства) в изобразительной форме (совокупностью линий, теней, цвета и т.п.).

Подытоживая, придерживаясь значения слова «мысль» как представление о сущности чего-либо (предмета, явления и т.д.), полагаем возможным заключить, что фотография должна признаваться объектом авторского права (произведением) в том случае, когда созданный образ (форма изложения мысли, чувства) является результатом собственного (личного) труда по выражению идеи (сущности) кого-чего-нибудь. Если совсем кратко, творчество фотографа - это представление собственного взгляда на сущность явлений мира (действительного или воображаемого).

Тем самым, фотографическое произведение – это идеальный образ чувства (мысли), создаваемый умственным трудом фотографа, который впоследствии либо воссоздается в реальной действительности действиями фотографа и (или) других людей, либо обнаруживается в реальной жизни, и фиксируется фотокамерой55.

Следует заметить, что такой подход начинает, кажется, утверждаться на уровне кассационной инстанции. Так, в деле о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение архитектуры, Суд по интеллектуальным правам указал, что «необходимым критерием признания того или иного объекта творческим результатом, охраняемым нормами авторского права, являются самостоятельные усилия автора по его созданию, которые приводят к возникновению произведения, имеющего отличия от других произведений того же рода». Суд также отметил, что объект получает авторско-правовую охрану при условии, если в нем отражена личность автора56. Тем самым Суд занял позицию ВС РФ, согласно которой произведение признается созданным творческим трудом, если в нем отражена личность автора.

Итак, мы решили, что в фотографии в том случае отражена (выражена) личность, когда созданный образ (форма изложения мысли, чувств) является результатом собственного (личного) умственного труда по передаче идеи (сущности) кого-чего-нибудь.

Между тем в литературе высказывается мнение, что «применительно к фотографиям можно говорить о том, что оригинальным следует считать такое фотоизображение, в котором можно выделить характеристики, отражающие личность автора и в любом случае отличающие данное произведение от остальных, – особый стиль, техника съемки, ракурс, наличие отличительного элемента в кадре, выбор времени съемки и композиции фотографирования и т. д.»57.

Мы считаем иначе.

Придерживаясь полученных выводов, попытаемся ответить на другие вопросы, поставленные Судом по интеллектуальным правам.

Вопрос № 2. Зависит ли охраноспособность фотографий как объектов авторского права от цели и момента их создания, от объекта и средств съемки?

Полагаем, что охраноспособность фотографий как объектов авторского права в силу ст. 1257, п. 1. ст. 1259 ГК РФ не зависит от цели и момента их создания, от объекта и средств съемки.

Высказанное мнение согласуется с подходом, установленным в преамбуле (п. 16) Директивы Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 12 декабря 2006 г. № 2006/116/ЕС о сроках охраны авторских прав и смежных прав, согласно которому фотографическое произведение по смыслу Бернской конвенции считается оригинальным, если оно является собственным интеллектуальным творением автора, отражающим его личность, при этом никакие другие критерии, такие как достоинства или цель, не принимаются во внимание58.

Далее перечислим особенности, которые необходимо учитывать при оценке охраноспособности, в частности фотографий, отражающих следующее.

1. События, образующие информационный повод (например, авария, стихийные бедствия и т.п.), спортивных или культурных мероприятий (футбольный матч, празднование дня города и т.п.).

Согласно подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ не являются объектами авторских прав «сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер». Если мы правильно поняли волю законодателя, правило состоит в том, что условием охраноспособности сообщений о событиях и фактах является выражение идеи (мысли), т.е. представления о сущности чего-нибудь. Поэтому оптимально мнение М.А. Рожковой о том, что если назначение письменного сообщения состоит в информировании о событиях и фактах, подобное сообщение не является авторским произведением59.

Согласно сформированному Верховным Судом РФ подходу, фотография подлежит охране в том случае, когда передает личное представление автора (фотографа) о сущности чего-нибудь, т.е. является результатом личного (самостоятельного) труда по изложению определённой идеи (чувства). В том случае, когда фотоснимок представляет собой, пусть даже безупречное воспроизведение предмета, явления и т.д., но при этом не выражает идеи (чувства), он не должен признаваться фотографическим произведением.

Таким образом, фотография - как сообщение о событиях и фактах в изобразительной форме, подлежит авторско-правовой охране в том случае, когда выражает авторский (личный, самостоятельный) взгляд на сущность (идею) факта, события.

Для подтверждения и объяснения этой мысли приведем несколько примеров. Рассмотрим предложение: «Ребята катаются на коньках». Оно является сообщением о событии - катании ребят на коньках, которым никакой законченной мысли (чувства) не объяснено. По этой причине охране авторским правом оно не подлежит. Это же событие может быть изложено, к примеру, так: «Опрятней модного паркета / Блистает речка, льдом одета. / Мальчишек радостный народ / Коньками дружно режет лед» (А.С. Пушкин, «Евгений Онегин»). Мы видим уже не простое сообщение о возможности катания на коньках зимой, а личное (самостоятельное) выражение поэтом чувства радости от катания на коньках, подлежащее авторско-правовой охране как часть романа «Евгений Онегин».

Другой пример. 17 мая 1836 г. А.С. Пушкин подарил М.С. Щепкину тетрадь, озаглавив ее «Записки актера Щепкина», и сам же вписал первые строки: «Я родился в Курской губернии Обоянского уезда в селе Красном, что на речке Пенке». Вся эта фраза - лишь изложение информации о месте рождения актера, поэтому охране авторским правом подлежать не может.

Очевидно, что сделанный вывод распространяется на любые результаты интеллектуальной деятельности по изложению событий и фактов.

К сформированному представлению склоняется судебная практика. В качестве примера можно привести дело о рекламном посте, в котором Суд по интеллектуальным правам указал, что «при установлении охраноспособности сообщений информационного характера суду необходимо определить, имеют ли таковые признаки оригинальности, неповторимости, индивидуального авторского стиля изложения текста, отражают ли собственный авторский взгляд на описываемые события либо же передают информацию о событиях объективной действительности с использованием устойчивых оборотов официально-делового и публицистического стилей; потребовало ли создание данной публикации индивидуальных творческих усилий, превышающих по своему уровню то, что для среднего журналиста представляет собой простую механическую работу60.

Основываясь на этой позиции, кассационный суд согласился с выводами судов о том, что спорный рекламный текст является лишенным творческого начала сообщением, имеющим исключительно информационный характер, и поэтому не является объектом авторских прав (произведением)61.

Таким образом, в случае когда результат интеллектуальной деятельности не передает информацию о действительном мире, а несет «печать» личности автора, является представлением сущности объектов от личностного «я», выражением авторской индивидуальности взгляда на мир, сообщение о событиях и фактах следует признавать охраняемым произведением.

Далее в качестве иллюстрации тезиса приведем первую часть стихотворения «Кузнечик» (1908-1909) Велимира Хлебникова62, в которой поэт одним, но безупречным по форме предложением, создал яркий образ (сущность) обычного кузнечика:

«Крылышкуя золотописьмом
Тончайших жил,
Кузечик в кузов пуза уложил
Прибрежных много трав и вер».

2. Товары для продажи онлайн, рекламы и т.п.

По нашему мнению, фотографии товаров для продажи онлайн, рекламы и т.п. должны подлежать охране в случаях, когда изображение товаров выражает авторский (личный) взгляд на их сущность, а не потому, что автором использован целый ряд приемов, чтобы представить товары в наиболее выигрышном и наглядном для потенциального потребителя виде63.

3. Созданные с помощью аппарата, настроенного на автоматическую съемку, например природы (если да, то в чем разница такой съемки природы и съемки видеорегистратора).

Придерживаясь нашего вывода о том, что в случае, когда человек лишь обслуживает фотокамеру, без создания творческим трудом образа (формы изложения мысли), то полученный результат деятельности фотокамеры нельзя признать охраняемым (произведением).

Такой вывод согласуется с разъяснением Верховного Суда РФ. Согласно ст. 1257 ГК РФ автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Поскольку фотоснимки, созданные в автоматическом режиме специальными техническими средствами с функциями фото- и киносъемки, не имеют авторов, поэтому объектами авторского права они не являются (п. 80 постановления Пленума № 10).

Таким образом, основание для отказа в охране фотоснимков, созданных в автоматическом режиме, прямо установлено законом - отсутствие фигуры автора.

В литературе высказывается мнение, что к фотографиям, создаваемым в автоматическом режиме, можно также отнести фотографии, сделанные в специально оборудованных кабинках для создания фотографий (на документы, в развлекательных целях и т.п.

Не думаем, что это так. Ведь в таким случаях фотографом является фотографируемое лицо, поэтому нельзя говорить об отсутствии автора. Главное, если фотографом будет создан художественный образ, то полученный снимок должен подлежать охране. Таким образом, фото на документы, в развлекательных целях и т.п., выполняемые камерой в автоматическом режиме (без каких-либо настроек фотографом), могут быть признаны фотографическими произведениями.

4. Полученные в рамках медицинских исследований, в том числе с помощью диагностического оборудования (рентген, компьютерная томография и т.п.).

В рамках медицинских исследований специалисты не создают художественные образы для выражения идей, а лишь фиксируют объективные, реальные образы действительной жизни. Поскольку создание фотоснимков осуществляется технически, без реализации замысла (идеи), то произведениями они признаны быть не могут.

5. Созданные органами государственной власти в ходе выполнения публичных функций (например, правоохранительными органами) или подведомственными им учреждениями (например, судебными экспертами).

Этот случай, с точки зрения авторского права, аналогичен п. 4).

6. Достопримечательности, запечатленные с часто используемых ракурсов.

В судебной практике имеется дело, в котором суд первой инстанции спорную фотографию архитектурного объекта в г. Таллине не признал объектом авторского права. В качестве довода указано, что фотограф не выбирает и не контролирует ни качество съемки, ни ракурс, ни освещение, ни наполнение кадра, ни фон и/или контекст съемки, ни поведение объектов съемки и прочие условия; а лишь стремится зафиксировать сооружение, осуществляя такую фиксацию технически, без реализации художественного (творческого) замысла, с сугубо информационной целью.

При этом отсутствие творческого замысла фотографа, по мнению суда, подтверждается возможностью многократного воспроизведения спорной фотографии неопределенным кругом лиц исключительно техническим способом в отсутствие специальной постановки кадра или применения профессиональных фотографических навыков. Исходя из композиции, идентичные фотографии могли выполнить несколько лиц вне зависимости друг от друга, находящиеся в сходном месте фотографирования и способные запечатлеть одинаковый ракурс города. Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции64.

Разберем подход суда. Ракурс, понимаемый в фотографии как точка (угол) сьемки, действительно позволяет не просто фиксировать действительность, а выстроить композицию, выделить главное, т.е. определить, как объект сьемки будет выглядеть и тем самым позволяет передать мысли (чувства) фотографа через изображение. Поэтому, к примеру, фотограф Андреас Гурски всегда пытался сделать кадр с такого ракурса, чтобы его больше никто не мог повторить (арендовал вертолеты, высокие краны, забирался на небоскребы и т.п.).

Однако ракурс – это всего лишь творческий инструмент для целей фиксации (объективизации) образа, созданного творческим трудом фотографа. Подчеркнем, что творческий труд фотографа не в самом по себе выборе ракурса объекта сьемки, а в создании воображаемого образа, объективизация которого требует совершения определённых фактических действий для объективизации, в частности, выбор ракурса.

Исходя из этого и соглашаясь с выводом суда, в качестве довода укажем, что фотоснимок города не признается произведением, поскольку творческим трудом фотографа не создан образ города, точнее, кажется, не увиден собственный (творческий) образ города, объективизация которого непременно бы потребовала построения композиции кадра путем выбора ракурса объекта, собственной позиции для совершения его съемки и пр.

7. Двухмерные объекты изобразительного искусства (живопись, графика).

Фотоснимок оригинала (копии) произведения изобразительного искусства может быть признан фотографического произведением (а не экземпляром произведения), когда является реализацией (объективизацией) созданного творческим трудом фотографом художественного образа идеи.

В том случае, когда фотоснимок представляет собой пусть даже безупречное воспроизведение произведения изобразительного искусства, его следует признавать созданием экземпляра произведения, а не фотографическим произведением.

Такой взгляд имеет поддержку в литературе. Так, М.А. Рожкова и О.В. Исаева полагают, что «обычная фиксация авторского произведения посредством различных средств, включая как видеозапись, так и фотогра-фию, должна квалифицироваться как воспроизведение произведения… В таких случаях фотография обычно выступает лишь техническим средством воспроизведения и, по общему правилу, вообще не может относиться к охраноспособным произведениям»65.

8. Документы

На наш взгляд, этот случай аналогичен п. 4): фотоснимки на документы не подлежат авторско-правовой охране.

Несколько иного мнения, например, придерживается Е.А. Павлова, допуская, что фотографии документов могут подлежать охране, если содержат творческие элементы66.

Вопрос № 3. Как определить количество объектов авторского права при создании фотографий в режиме серийной съемки, когда указанные фотографии не имеют видимых различий/практически идентичны, или при создании фотографий в рамках одного творческого процесса в одно время, в отношении одного объекта съемки (например, товара)?

По существу, судом сформулированы два различных вопроса.

1.

Когда серия фотографий состоит из идентичных фотографий, то в этом случае творческим трудом фотографа создается только один художественный образ, поэтому осуществление нескольких снимков в режиме серийной сьемки - это не создание ряда самостоятельных объектов авторского права (фотографических произведений), а осуществление ряда объективизаций одного и того же образа, и, тем самым, создание одного объекта авторского права (оригинала) и копий (в случае выражения на материальном носителе).

2.

Другая ситуация - это создание фотографий в рамках одного творческого процесса в одно время, в отношении одного объекта сьемки. В этом случае мы разделяем правовой подход, сформированный Судом по интеллектуальным правам по делу № А56-99330/2021, согласно которому признаком квалификации ряда фотографий в качестве частей единого фотографического произведения в смысле п. 7 ст. 1259 ГК РФ следует считать создание фотографий в рамках одного творческого процесса, понимаемого как творческий труд по развитию изложения (объяснения) единого авторского замысла (идеи)67.

Вопрос № 4. Какие обстоятельства следует учитывать при установлении авторства фотографического произведения? Какая деятельность при создании фотографий является творческой и дает основание для признания авторства? Например, за кем следует признать авторские права, если

а) лицо предоставило фотоаппарат с установленными этим лицом настройками, но фиксацию объекта съемки осуществляет другое лицо (нажатие на затвор камеры)

Ни лицо, предоставившее фотоаппарат с установленными им настройками, ни лицо, осуществившее фиксацию объекта съемки (нажатие на затвор камеры), не может считаться автором в силу отсутствия творческого вклада по создание образа, подлежащего объективизации посредством фотокамеры (ст. 1257 ГК РФ).

б) лицо управляло беспилотным летательным аппаратом, выполняющим техническую функцию подъема фотокамеры на определенную высоту и нажатие с помощью пульта управления на затвор фотокамеры, а другое лицо выбрало место, время ведения и угол съемки, освещение

Полагаем, этот случай аналогичен п. а): оба лица авторами признаны быть не могут.

в) камера принадлежит одному лицу, оно выбирает ракурс съемки, осуществляет контроль за съемочным процессом, но фиксацию осуществляет другое лицо

Этот случай разрешается аналогично п. а).

Вопрос № 5. Возникает ли самостоятельное исключительное авторское право на фотографию, созданную по образцу другой фотографии, т.е. фотограф выбирает тот же объект съемки, подбирает параметры, ракурс, настройки камеры исходя из имеющейся фотографии, созданной другим лицом?

Создание фотографии по образцу другой фотографии исключает творческий процесс по созданию художественного образа, а подразумевает только лишь объективизацию образа путем выбора ракурса, объекта сьёмки и т.д., созданного творческим трудом другого автора. Поскольку фотограф не создает художественного образа, а лишь копирует, поэтому на такого рода фотографию в силу ст. 1257 ГК РФ самостоятельное исключительное право не возникает.

Резюмируя сказанное, сделаем некоторые выводы.

1. Фактические действия фотографа по выбору экспозиции, установке света и т.п., хотя бы и требуют определенного мастерства (техники, школы), однако по своему содержанию они являются техническими, направленными на объективизацию созданного творческим трудом художественного образа (формы изложения мысли, чувства) и поэтому не могут быть признаны творческой деятельностью в смысле ст. 1257 ГК РФ.

2. Поддерживая правовую позицию Верховного Суда РФ, согласно которой произведение признается созданным творческим трудом, если в нем отражена личность автора, полагаем, что в фотографии в том случае выражена личность фотографа, когда созданный им образ (форма изложения мысли, чувств) является результатом собственного (личного) умственного труда по передаче идеи (сущности) кого-чего-нибудь68.

---