В.Л. Вольфсон,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры юриспруденции СЗИУ РАНХИГС

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (32), июнь 2021 г., с. 70-102

Использованы следующие сокращения: ААС — арбитражный апелляционный суд; АО — Апелляционное определение; АС — Арбитражный суд; ВС, ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации; ГК — Гражданский кодекс Российской Федерации; КС, КС РФ, Суд — Конституционный Суд Российской Федерации; Постановление № 5/29 — совместное постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие ч. 4 ГК РФ»; Постановление № 10 — Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса РФ»; Постановление № 28-П — Постановление Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2016 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности подп. 1 ст. 1301, подп. 1 ст. 1311 и подп. 1 п. 4 ст. 1515 Гражданского кодекса РФ в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края»; Постановление № 28-П — Постановление Конституционного Суда РФ от 24 июля 2020 г. № 40-П «По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда»; СИП — Суд по интеллектуальным правам; СКЭС — Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации; ФКЗ — Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»; ФЗ-35 — Федеральный закон «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ.

Правовая природа компенсаций как способа защиты нарушенного гражданского права и, в частности, исключительного права на интеллектуальную собственность, особенно в соотношении с понятийно и практически соседствующей с ней мерой защиты в виде возмещения убытков, и столь же неизбежно граничащей с ней темой злоупотребления правом, образует достойную тему для цивилистической дискуссии. Как обычно и бывает в правоведении, данная проблема обратила на себя внимание науки в том числе ввиду отсутствия ответа в законодательстве на лежащий в ее основе вопрос и порождаемой этим неизбежной неоднородностью практики. Такое положение дел наиболее заметно в области защиты исключительных прав, где компенсация применяется особенно часто в силу природы самих этих прав — простота их нарушения и сложность оценки вреда, причинённого правообладателю нарушением, затрудняет определение его объёма. Что же касается других предусмотренных законодательством оснований для компенсации, связанных с причинением вреда неправомерными действиями1, то они немногочисленны и, за исключением причинения морального вреда, далеко не столь распространены практически2. В прикладном виде эта теоретическая проблема проявляется в сложностях с определением соразмерности взыскиваемых компенсаций последствиям нарушения, причём отсутствие корреляции даёт о себе знать при выходе из границ санкционной симметрии и в ту, и в другую сторону3. О том, какое значение имеет для оборота отсутствие ответа на вопрос о природе компенсаций в действующем праве, свидетельствует двукратное обращение к ней высших судебных органов по гражданским делам и экономическим спорам в пленумных постановлениях, а также, что ещё красноречивее, двукратное принятие по этой проблеме «итоговых решений» (в соответствии с терминологией ст. 71 ФКЗ) в ходе конституционного судопроизводства, что само по себе выглядит неординарно для конституционно-правовых толкований отраслевой проблемы права. В свою очередь, несмотря на то, что большие посылки, на которые опиралась дедукция во всех четырёх постановлениях, могли быть имплицитными, а выводы силлогизмов должны были ограничиваться разъяснениями по применению норм права (в случае высших судов по рассмотрению споров) и оценками проверяемых положений в рамках предмета обращения заявителя (в случае конституционного нормоконтроля — ст. 74 ФКЗ), очевидно, что эти посылки опирались на доктринальные подходы и фактом их использования оказывают на них взаимообразное влияние. Кроме того, одно то, что после таких разъяснений всякий раз переопределяется правовой режим компенсаций (в неизбывном соотношении с возмещением) является самостоятельным толчком к академической дискуссии, но, возможно, и демонстрацией неудовлетворительности регулирования.

В этой работе излагается свой взгляд на проблему правовой природы компенсаций за нарушение исключительного права как с теоретического угла зрения, так и в семантике правового режима (с учётом его возможного понимания судами в русле Постановления № 10), возникшего после принятия КС обоих постановлений, без разделения этих фундаментальных для любого правового исследования предметов, а в намеченном выше системном выражении, свидетельствующем об их изначальной взаимозависимости. Поэтому начнём с изложения правового режима, а точнее, обозначим его контур, внутри которого нам видимся вакуум с двумя гипотезами его преодоления. Затем перейдём к доктринальному освещению проблемы, в продолжение которого автор рискнёт высказать свои идеи о природе компенсаций. Следующая наша тема — меры по примирению вытекающих из действующего права противоречивых предположений применительно к теоретической проблеме, предпринятые законодателем и КС для того, чтобы разрешить проблему прикладную — противодействия заведомой несоразмерности при взыскании компенсаций. Мы внимательно оценим последствия этих мер — в том числе будет исследована позднейшая судебная практика, отражающая восприятие судами обоих Постановлений КС. После этого будут прокомментированы интересующие нас разъяснения Постановления № 10 — оно появилось в период времени между Постановлениями КС, но те было бы нежелательно рассматривать по отдельности — как ввиду необходимости видеть развитие и уточнение силы представленных в них правовых позиций, так и ввиду единства угла зрения на эти позиции в нашем исследовании. Завершат работу итоговые доводы автора в поддержку его воззрений и предложения по изменениям в законодательстве.

Прежде всего, для целей этого исследования стоит заметить, что все упомянутые в законе требования компенсаций, если они возникают в связи с причинением вреда неправомерными действиями, подпадают с оговоренными ниже изъятиями под режим деликтного права, то есть не только возникают в результате деликта в доктринальном смысле, но и подчиняются положениям гл. 59 ГК, на что неоднократно обращалось внимание в литературе [10; 20, 42; 14,17]. Данный вывод следует, на наш взгляд, во-первых, из положений абз. 3 п. 1 ст. 1064, допускающей установление законом или договором, регулирующими деликтное правоотношение, обязанности выплаты потерпевшему компенсации сверх возмещения вреда. И важным для нас здесь является не диспозиция нормы, не как таковое указание на то, что компенсация может взыскиваться сверх возмещения, а отнесение её гипотезы к предмету регулирования средствами деликтного права, т.е. определение правовых начал компенсации положениями гл. 59. Эта идея образует одну из посылок, имплицитно присутствующую в ratio decidendi Постановления № 28-П: при обосновании в мотивировочной части (абз. 5 п. 3.1.) допустимости взыскания компенсаций сверх размера возмещения, Суд, аргументируя тезис о совместимости такой меры защиты с началами гражданского законодательства, ссылается, в частности, на ту же норму (на абз. 3 п. 1 ст. 1064). Кроме того, следует обратить внимание на то, что сама гл. 59 названа «Обязательства вследствие причинения вреда» (а не по его возмещению), а потому тот факт, что обсуждаемая норма содержится в разделе этой главы, названном «Общие положения о возмещении вреда» (§ 1), должен пониматься не исходя из предположения о том, что законодатель отождествил возмещение вреда с любыми обязательствами вследствие его причинения, что вело бы к ошибочному представлению, будто компенсация в российском праве не является мерой защиты, применяемой к причинению вреда, а, напротив, как указание на то, что компенсация является одной из применяемых вследствие такого правонарушения мер защиты, которые не сводимы к одному лишь возмещению. Во-вторых, вывод о распространении на правовой режим компенсаций деликтного права подтверждается также включением в гл. 59 раздела, в котором устанавливаются условия взыскания и правила определения размера компенсации морального вреда. И здесь уже дело не только в том, что способ защиты права, явно отличный от возмещения вреда, включён в главу, содержащую регулирование деликтных отношений, но ещё и в том, что положения о компенсации морального вреда, как способе защиты права, предусмотрены в предшествующих по расположению общих нормах ГК, что делает ненужным указание на специальные случаи компенсации этого вреда4, однако не пресекает необходимости в нормах, в которых бы раскрывался легальный режим возникающего вследствие причинения такого вреда деликтного обязательства.

Между двумя видами деликтных обязательств — по возмещению вреда и по его компенсации — есть и общность, вытекающая из родового единства обязательства, есть и различия, которые будут раскрыты ниже. Пока же отметим, что из родовой и легальной принадлежности обязанности выплаты компенсаций к деликтным обязательствам вытекают последствия, которые, возможно, недооцениваются. Например, презумпция вины нарушителя — в случаях, когда она является условием ответственности (п. 2 ст. 1064)5, правила об учёте вины и имущественного положения потерпевшей стороны (ст. 1083), субсидиарная ответственность за действия частично-дееспособного деликвента (п. 2 ст. 1074)6.

На вопрос о том, может ли пониматься обязанность выплаты компенсации как обязательство из неосновательного обогащения, как из доктрины [45,234], так и положений действующего права (ст. 1103) следует отрицательный ответ: постольку поскольку имеются все условия деликтного обязательства, оно имеет преимущество в конкуренции с обязательством кондикционным; если же причинение вреда не порождает деликтное обязательство или же возмещение вреда им не охватывается (если вред причинён правомерным действием), то потерпевшее лицо вправе заявить требование из неосновательного обогащения — вместо деликтного или субсидиарно по отношению к нему.

В целях последовательности изложения в этой статье нельзя обойти положения ГК о компенсации за нарушение исключительного права. Для экономии внимания читателей ограничимся констатацией того, что соответствующие положения содержатся в п. 3 ст. 1252 ГК, которая определяет для этого вида ответственности правонаделительный режим — санкция применима в предусмотренных ГК случаях, каковые установлены в ст. 1301, 1311, 1406.1, 1515, 1537; компенсации при этом различаются по способу определения объёма — в твёрдой сумме по усмотрению суда, в двукратном размере стоимости права и двукратном размере стоимости экземпляра и товара. Как уже говорилось, прямых свидетельств того, из какой природы компенсаций исходит российское право, de lege lata не существует, но есть два косвенных — причём столь же неявных по смыслу, сколь и явно противоречащих друг другу. Во-первых, в ч. IV ГК не вошло содержавшееся в ст. 49 Закона РФ от 09 июля1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (в ред. 2004 г.)7 правило о независимости компенсаций от наличия у правообладателя убытков. При историческом толковании, то есть помещении прежнего и действующего правовых режимов в общее смысловое поле, отсутствие такой нормы в действующем тексте ГК читается как квалифицированное умолчание — т.е. как указание на то, что компенсация не может не зависеть от наличия убытков, или во всяком случае имеет восстановительную природу. Во-вторых, есть установленный в абз. 3 п. 3 ст. 1252 неснижаемый (исходя из текста этой нормы) предел компенсации. Таким образом, признаётся возможность взыскания компенсаций и при полном отсутствии негативных последствий на стороне истца и какого-либо обогащения на стороне ответчика: это значит, что российское право признаёт штраф, во всяком случае как компонент в ответственности за нарушение исключительного права. И хотя это соображение не создаёт легальных поводов рассматривать существование правила минимального размера, особенно в свете приведённого выше исторического толкования, как предписание судам исходить из штрафной природы компенсаций при заявлении их в большем размере, оно лишает убедительности и утверждение, что действующее право в целом исходит из восстановительного предназначения рассматриваемой меры ответственности.

Высказаны разные мнения о том, подлежат ли компенсации взысканию лишь за нарушение исключительного права в отсутствие договора [12,7]8 либо также и при наличии договорных отношений [25,113]. Автор присоединяется к последней точки зрения, т. к. ничто иное не может следовать из п. 3 ст. 1237 ГК и из ст. 1254, и ничто в положениях п. 3 ст. 1252 не свидетельствует о том, что их применение ограничено недоговорными отношениями. Такой вывод сделан в п. 41 и 79 Постановления № 109; Постановление № 5/29 в п. 15 также допускало взыскание компенсаций за действие по использованию прав, не предусмотренное договором.

В доктрине ведется давний спор о том, являются ли компенсации за нарушение исключительного права мерой восстановления утраченного блага или же штрафной санкцией. Этот спор имеет прямое отношение к разрешению практического вопроса о наличии коррелята при определении размера присуждения, в том числе и при взыскании ниже минимального порога. Удовлетворение требования в самой малозначительной пропорции к заявленному объёму при отсутствии доказанных убытков на стороне истца вкупе с отсутствием доказательств дохода у ответчика будет означать признание за компенсацией штрафной природы. Но о том же самом понимании компенсации будет свидетельствовать и решение, которым требования правообладателя о компенсации удовлетворяются и в несоразмерно малом объёме по сравнению с причинёнными убытками, что тоже далеко не редкость [21,136].

Обычно в трудах по теме указывают на то, что мнения учёных отводят им самим место среди либо сторонников «восстановительного», либо «штрафного» подхода, хотя среди первых отмечают различия в воззрениях. Классификация теорий, затрудняется тем, что не все авторы указывают, являются ли их высказывания суждениями de lege lata или же также и de lege ferenda (принадлежность суждения к тому или другому классу может менять место его автора в этой классификации на противоположное). Далее, трудно было бы найти исследователя, который, признавая штрафной компонент в компенсациях, отрицал бы в них цель восстановления. Более того, иногда в обсуждаемой санкции усматривают самостоятельную природу, что создаёт и повод для придания таким суждениям значения самостоятельного направления в доктрине [21; 40; 44], однако по существу в них можно найти лишь констатацию штрафного компонента, в связи с чем подчёркивается двойственность или «гибридность» санкции, а также следы её происхождения в американских statutory damages [41], которые действительно сложно не заметить10, и даже в Соглашении TRIPS [44]. В любом случае, распределять исследователей по научным лагерям здесь не имеет смысла. Лучше выделить наиболее известные позиции, воздерживаясь от классификации.

Большинством учёных поддерживается «восстановительный» подход. А.П. Сергеев указывает на то, что компенсация является заимствованным из англо-американского права упрощённым способом возмещения убытков, в условиях, когда затруднено доказывание их конкретного размера [15,207-208; 25,115-116; 37,384]11. Близкое понимание института высказывал В.А. Хохлов («метод установления и взыскания убытков»), оговариваясь при этом, что «в компенсации имеется и незначительная карательная составляющая» [46]. По мнению О.Н. Садикова, споры о природе компенсации вызваны неверной терминологией, поскольку возмещаются имущественные потери, т.е. убытки [35,54-55]. А.К. Большова, Л.С. Симкин отмечают, что восстановительная миссия компенсации шире, чем возмещение убытков, охватывая также и деловую репутацию [1] и нематериальный вред12. Известны если не воззрения, то судебные акты, где компенсация была причислена к обязательствам из неосновательного обогащения13. Среди тех, кто видит в компенсациях способ имущественного восстановления14, есть учёные, которые указывают на их сходство или даже тождество с законной (зачетной) неустойкой [11; 12; 18; 43,38]. Например, Э.П. Гаврилов отмечает, что неустойка взыскивается при отсутствии убытков [12,6], полагая это свойством обсуждаемой санкции.

Учёные, которые усматривают штрафную (карательную) природу компенсаций в положениях действующего права, связывают её с существом правового регулирования [3;40]15, в отличие от автора этой работы, допускающего такой вывод лишь в виде косвенного эффекта легального неснижаемого минимума. При этом одни из них ограничиваются констатацией16, другие же усматриваемому ими положению дел высказывают одобрение17. Многие ссылаются на установленную возможность взимания компенсаций в размере двукратной стоимости права или контрафакта, полагая это проявлением штрафной (публично-правовой) природы санкции [3,116-117; 23,18; 9,255]. Среди тех, кто поддерживает мнение о целесообразности штрафного подхода, общей является убеждённость в том, что такой подход необходим ввиду сложностей расчёта убытков, причинённых нарушением исключительного права [9,250; 34; 24,24].

В научной литературе также находит поддержку двойственный подход к природе компенсации. Признание, наряду с восстановительными задачами, ещё и карательной функции компенсации как свойства её легального режима достаточно распространено [17; 26; 32; 33; 41], но здесь речь о суждениях de lege ferenda — c призывом соединить признание восстановительного характера компенсаций «с умеренно штрафным началом». Отрицание той или другой составляющих расценивается как крайности, приводящие к практическим затруднениям [21,142]. Но именно данная точка зрения нашла концептуальную поддержку в постановлениях КС, а также в одном из законопроектов. Было сделано предложение закрепить законодательно самостоятельность «оценочной» и штрафной компенсаций18.

Что касается доктринальных предпочтений правоприменителя, то несмотря на регулярное появление судебных актов, подобных приведённым выше, где отсутствие представлений о корреляции между размером компенсаций и последствий нарушения, в свою очередь будучи прямым следствием нерешённости теоретической проблемы, становилось причиной взыскания как явно завышенных, так и столь же несообразно заниженных сумм, можно указать на то, что суды тяготеют к восстановительной интерпретации обсуждаемой санкции19, при этом как в случае взыскания компенсации в твёрдой сумме, так и (впрочем, гораздо реже) рассчитанной в двукратном размере от стоимости контрафактных экземпляров или стоимости товарного знака20. Но не отрицать восстановительную природу компенсаций ещё не значит отказывать в признании их штрафного компонента, что внятно подтвердил СИП в одном из своих постановлений21, как и ранее КС в Постановлении № 28-П. Это вновь «двойственный» подход, оценку которому нам ещё предстоит дать.

В соответствии с неоднократно изложенной в его трудах теорией интереса в субъективном прав [4; 7] автор полагает, что любое субъективное право, равно регулятивное и охранительное, по своей природе и структуре должно строго соответствовать существу того интереса, которое это право призвано выразить или защитить. В части, затронутой вопросом об отраслевом делении системы права, эта теория представляет собой лишь здесь одну из ветвей традиционного для нашей доктрины воззрения, и исходит из того, что в частном праве должны применяться только те способы регулирования, включая и меры возложения ответственности, которые выражают и защищают частные интересы. Поскольку поиски публично-правовой природы интеллектуального права автором не приветствуются постольку он не считает допустимым защиту интереса обладателя такого права при помощи мер, которые учитывали бы интерес иной, нежели интерес самого правообладателя. И если ничто в особенностях исключительных прав как вида объектов оборота не даёт повода заключить, что их нарушение должно быть свободно от экономической природы настолько, чтобы допустить юридическую ответственность вне этой экономической природы; то следуя всё той же теории интереса, мы должны будем возражать и против возложения имущественного претерпевания на нарушителя за самый факт нарушения. Если такое вменение допустить, оно было бы только публично-правовым по своей природе. Таким образом, любые частно-правовые способы защиты нарушенного исключительного права должны обеспечивать восстановление экономических благ, на которые направлен интерес, защищаемый этим правом. Любые другие цели ответственности за посягательства на интересы в интеллектуальной собственности, если законодатель видит в этих интересах достаточную для выражения в праве общественную значимость, должны реализовываться средствами публичного права22.

Теперь нам понадобится методологическая установка, которая позволит определить, что именно нам предстоит найти. Одно то, что меры ответственности за нарушение исключительного права должны обладать только восстановительной природой, ещё не может сообщить такую природу какой-либо санкции из арсенала средств защиты, известных доктрине, если эта санкция начнет применяться в частном праве. Это замечание обретает особую ценность в нашем случае, с учетом «родословной» компенсации — которая ведёт происхождение от санкции в юрисдикции, не придерживающейся отраслевого деления. Мы поэтому не будем говорить о возможном противоречии между lex lata и leх ferenda. Мы даже не имеем в виду какой бы то ни было эмпирический материал законотворчества — в конечном счёте, законодатель мог назвать что угодно «компенсацией», порождая семантическое смешение с тем, что обычно подразумевает эта категория. И отчасти именно это и произошло —как уже говорилось выше, наличие штрафного компонента в действующем институте названном этим именем, невозможно отрицать просто ввиду того, что за взыскателем зарезервирован минимальный размер санкции23. Задача должна состоять в поиске ответа на вопрос: какими признаками обладает мера ответственности в виде восстановления экономического положения лица, претерпевшего вред вследствие нарушения его исключительных прав, если эта мера не равнозначна возмещению убытков?

При такой постановке вопроса ответ находится сравнительно легко. Всё, что в этом случае отличает такую меру ответственности, т.е. взыскание компенсаций, от возмещения убытков, заключается в определении предмета восстановления. Меры эти отличны друг от друга тем, что если возмещение убытков направлено на восстановление определённой части имущества, которой истец лишился вследствие имущественного вреда и величину или физические параметры которой суд устанавливает по внутреннему убеждению на основании представленных истцом доказательств, то компенсация, применяемая как мера восстановления в случаях затруднительности определения размера вреда (напр., при нарушениях, сужающих ёмкости рынков правообладателей), связана с размером вреда лишь косвенно. Она ему соразмерна — но «соразмерность» вместе с тем означает и то, что означает и то, что если размер вреда вовсе отсутствует (что в судопроизводстве по частным спорам равнозначно неспособности истца обосновать размер вреда), то отсутствует и основание для компенсации, ибо нет коррелята для соразмерности. С учётом восстановительной специфики компенсаций они чаще всего востребованы для преодоления последствий нарушения в виде неполученных доходов и репутационного (но экономически значимого) вреда. Даже компенсация в размере двукратной стоимости права использования или контрафактного экземпляра, которая считается присущей только российскому праву [9,253], заведомо карательной мерой [23,18; 3,116; 9,255; 41], по-видимому, объявлять неверно, поскольку она может охватывать риски утраты рынка и репутации24. Впрочем, сама по себе такая схема расчёта имеет мало общего с частно-правовой санкцией и более походит на таксы, применяемые за нарушение лесного законодательства.

Разные юридические факты образуют условия применения этих разных мер ответственности — помимо общих для них факта правонарушения, вины (за известными изъятиями) и причинной связи между нарушением и последствиями, образующими область экономического восстановления. Обе являются — разновидностями видом деликтной ответственности, что вытекает, в частности, из абз. 3 п. 1 ст. 1064 и ст. 1100 ГК.

При требовании о возмещении убытков должен доказываться их размер, ибо возмещению подлежит утраченная часть имущества. При этом неспособность истца доказать размер убытков даже с разумной степенью достоверности не может повлечь отказ в требовании, если факт убытков всё же доказан (п. 5 ст. 393 ГК). Цель этой меры защиты — возмещение, а доказанный факт убытков указывает на их наличие; отказ в удовлетворении такого требования означал бы, что доказанная, пусть крайне незначительная, часть убытков осталась без возмещения. То, что объём взыскания определяется в этом случае «исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению», вовсе не делает из убытков компенсацию именно потому, что и в этом случае суд исходит из задачи возмещения утраченной части имущества (включая неполученные доходы), и объём возмещения должен быть равен тому, что утрачено.

При взыскании компенсаций доказываться должна соразмерность нарушению (что в сущности означает соразмерность убыткам и репутационному вреду). Если размер убытков (вреда) не доказан, то, даже доказанного факта убытков будет недостаточно для взыскания компенсации (сверх «штрафного» минимума) — ведь для того, чтобы убедиться в том, что взыскиваемая сумма удовлетворяет критерию соразмерности (а без этого компенсация как мера защиты утрачивает свою основу, то есть интерес правопритязателя), суд должен видеть коррелят — т.е. иметь некое представление о размере убытков25. Но нельзя ожидать от истца по иску о взыскании компенсаций доказывания факта причинённых убытков — ведь он и не требует взыскать убытки. Если правообладатель требует компенсацию выше минимального предела, допустим — 10 000 руб. 01 коп., и при этом ничем не подтверждает размер причинённых ему убытков, то следует считать, что у суда отсутствуют основания для взыскания компенсации в сумме 1 копейки, т.к. не доказаны обстоятельства, подтверждающие одно из условий применения компенсационной ответственности — её соразмерность: нельзя взыскать соразмерное тому, размер чего не установлен. Итак, при требовании о взыскании компенсаций доказыванию подлежат факт совершённого нарушения и обоснованию — соразмерность экономическим последствиям нарушения истребуемой суммы.

Из названных отличий между восстановительными мерами ответственности вытекает отличие в основании возникновения охранительных обязательств, в которых эти меры выражаются. Деликтное обязательство по возмещению убытков возникает при наличии четырёх известных условий — и независимо от предъявления требования о возмещении, а также судебного акта, присудившего такое возмещение. Компенсационное деликтное обязательство в твёрдой сумме — т.е. в размере, определяемом по решению суда, — без такого решения возникнуть не может. Обязательство по выплате компенсации в размере двукратной стоимости права или экземпляров (товаров) возникает с момента предъявления такого требования (но независимо от судебного решения о его удовлетворении), так как наличие альтернатив означает необходимость выбора правообладателем способа расчёта компенсаций. При этом открывшиеся после постановлений КС возможности уменьшения или отклонения требований о взыскании в том числе расчётных компенсаций в случае признания таких требований злоупотреблением правом, а также их снижения в целях обеспечения соразмерности, не меняют того, что определение их размера в общем порядке происходит без участия суда26.

Крайне важно, чтобы сохранение компенсацией восстановительной природы осознавалось судами и доктриной в наиболее частых случаях заявления такого требования — при восстановлении с её помощью неполученных доходов, в том числе вследствие лишение рыночной ёмкости, а также репутационного вреда. Лучше, чтобы соответствующие указания следовали из закона, о чём будет сказано ниже. Сомнения в восстановительной природе не должны возникать и тогда, когда есть высокая вероятность, что присуждённая компенсация будет отличаться от объёма причинённого вреда, ибо такая вероятность есть имманентное её свойство, а при компенсации вреда упомянутых видов эта вероятность становится системной. Если же закон будет прямо ориентировать суды на учёт всех экономических последствий нарушения исключительного права при компенсации вреда, то системной станет вероятность превышения этих последствий присуждаемыми компенсациями. Однако эти риски неотделимы от обсуждаемой санкции, нимало не меняя её восстановительную сущность. Наличие у гражданско-правовой ответственности этой сущности вовсе не означает, что любая её мера обязана не отклоняться в ту или другую сторону от математического эквивалента восстановления. Соответствие величины присуждаемого взыскания величине установленного имущественного претерпевания — свойство лишь возмещения убытков. В гражданском праве всегда находится место таким санкциям, которые не только не обладают указанным свойством, но напротив, по умолчанию, а в некоторых случаях и вовсе, его исключают. Неустойки, даже когда они являются зачётными, не просто не гарантируют эквивалентность взыскания имущественному претерпеванию, но в отличие от компенсаций даже не имеют коррелята соразмерности причинённому вреду27. Приведение неустойки к размеру, приличествующему категории гражданско-правовой ответственности, представляет собой задачу, требующую судебного вмешательства, причём если это договорная неустойка, применяемая к предпринимателю, — эта задача решается в режиме экстраординарности28. Естественно, ещё более узнаваемо в этом описании большинство исключительных неустоек. Если же неустойка является штрафной, то соответствие установленному претерпеванию исключается по определению. И тем не менее превышение неустойки над установленными убытками, даже когда это является её сущностным свойством, не подлежащем корректировке, вовсе не означает, что эта мера гражданско-правовой ответственности утратила связь с восстановительной природой и переродилась в меру публичную. Применяемые в частном праве штрафные неустойки, конечно, суть лишь экстраординарные случаи ответственности, но они выражают (должны выражать, если стоит задача остаться в частно-правовой парадигме) те умалённые нарушением экономические интересы кредитора, которые, по оценке законодателя, имеют мало шансов быть учтёнными при доказывании размера убытков. Широко применяемые в законодательстве о перевозке законные неустойки, многие из которых являются штрафными, а другие исключительными, направлены именно на покрытие тех рисков кредитора, о которых мы здесь говорим, оставляя в стороне вопрос о разумности определения их размера29. Вместе с тем, хотя штрафная неустойка соприродна гражданско-правовой ответственности, ей не соприродно положение, при котором такая неустойка становится основной или хотя бы обычной мерой ответственности. И уж во всяком случае — такое положение не соприродно ответственности за нарушение исключительных прав30.

После того как мы нашли пример неоднородности движения к экономическому восстановлению в неустойке, было бы своевременно дать оценку тем отнесённым нами, как и самими их авторами, к восстановительным теориям воззрениям, которые усматривают в компенсациях род законной неустойки. На суть наших расхождений укажут качества обеих санкций, названные выше: соразмерность вреду как конститутивный признак самостоятельности в ряду мер ответственности, у компенсации, и отсутствие этого свойства у неустойки. Этому подходу возражать следует не тем, что неустойка является мерой договорной ответственности, нарушение исключительного права — деликтом, а применение неустойки в деликтных обязательствах невозможно [44,28]. Прежде всего неверна исходная посылка —компенсация за нарушение исключительного права является институтом деликтного права, но может применяться и в договорных отношениях (см. предыдущий раздел). Далее, к недоговорным отношениям применение законной неустойки общими положениями об обязательствах вовсе не исключается [22,293]. Не углубляясь в теорию неустоек, это можно принять как свидетельство того, что для именования неустойкой санкции в виде установленной в законе денежной суммы, подлежащей взысканию при доказанности факта недоговорного правонарушения31, останутся только терминологические препятствия32. Не убедителен также аргумент об обеспечительной сущности неустойки [3,106] – сочетание этой сущности с санкционной в неустойке очень ситуативно [2,534] и, вовсе отсутствует в законной неустойке, которая способна быть только мерой ответственности, ибо не может учитывать интересы сторон обязательства. Причина же невозможности признания компенсации неустойкой, как мы полагаем, в том, что для её взыскания мало одного факта нарушения; необусловленность установленным размером убытков не означает необусловленность убытками и репутационным вредом. В условия применения этой санкции входит наличие убытков, а на определение её объёма влияет их размер и другие последствия нарушения; компенсация всегда должна быть им соразмерна. Тогда, когда её величина устанавливается в зависимости от стоимости нарушенного права или контрафактного товара, и заявляется в твёрдой сумме истцом и определяется решением суда. Всё это чуждо законным неустойкам; конечно, законодатель не должен забывать о восстановительной природе любой частно-правовой санкции, но о прямой корреляции с последствиями нарушения речи нет33. Вот почему неустойка, в отличие от компенсаций, устанавливается в виде определённой или определяемой суммы. Снижение её с прицелом на реальные последствия нарушения возможно, но оптика этого прицела по существу отсутствует, а для предпринимателей это снижение допускается в исключительных случаях. Отметим, что ВАС ещё в 2007 г. прямо отверг обсуждаемую интерпретацию применительно к компенсациям за нарушение прав на товарный знак, причём отличие правового режима усмотрел в том, что в делах по взысканию компенсаций «при оценке соразмерности совершенного нарушения и ответственности за это суду предоставлена возможность определения конкретной суммы компенсации в пределах, установленных законом»34. Позднее эта позиция была по существу распространена на все виды компенсаций35.

Неоднозначность указаний действующего закона и разъяснений высших судов приводит к сомнениям в том, должны ли (а если и должны — всегда ли будут фактически) все без исключения возникшие из нарушения экономические претерпевания охватываться режимом компенсационного восстановления (то есть в величине, определяемой исходя из соразмерности претерпеванию); и прежде всего, мы говорим об утраченной ёмкости рынка и репутационных потерях. Сомнение в действенности восстановительной интерпретации поддерживается также восприятием заведомо несоответствующей части компенсаций убыткам как штрафной меры превенции. Выше говорилось что эти колебания основаны на неверных, допущениях. Однако именно они побуждают законодателя сохранять публично-правовой штрафной компонент в обсуждаемой мере ответственности, а некоторые правоведы, суды и КС считают это положение оправданным. Причём предположение о необходимости такого компонента неизбежно ведёт, в ходе переосмысления условий применения новой по существу санкции, к тому, что одним из них должна выступать вина. И здесь особенно показательна позиция А.Ф. Музыки.. Предназначение штрафной компенсации (выделяемой им в виде отдельной санкции наряду с оценочной) он видит в возмещении тех самых благ, которые мы считаем подлежащими восстановлению присуждением обычной, единой компенсации36; снижение судом компенсации, определённой правообладателем, не допускается37; такое возмещение, явно для соответствия своей штрафной (здесь — публично-правовой) природе, обусловлено, по общему правилу, наличием вины38. В такого рода штрафной компенсации конвертируются все те представления о восстановительной природе частно-правовой ответственности, а также возникающие из этих представлений опасения, которые критиковались выше, а привлечение вины как условия наступления такой ответственности становится уже логически вынужденным, заданным публично-правовой природой явления шагом, и точно той же логикой искусственного разъединения единой санкции на два принципиально несовместных режима объясняется, вероятно, и тезис А.Ф. Музыки о независимости от наличия вины «оценочной компенсации»39. Итогом операции по последовательному разделению и наделению возникших новых сущностей предикатами, сообразных критериям дифференциации, становится смешение в одном, причём частно-правовом акте, двух иноприродных друг другу санкций за одно и то же противоправное посягательство, что неверно само по себе, повторяет ошибку американского законодателя, за которую он критикуется в национальной доктрине [49], а в наших условиях — ещё и преступает концептуальные границы отраслевого деления системы права.

Виновность является обязательным условием наступления ответственности в публичном праве. По этой причине, как отмечалось в доктрине [14,18; 36,23] и в абз, 3 п. 4.1. Постановлении № 28-П, в той мере, в какой ответственность в виде взыскания компенсаций является публично-правовой по признаку независимости объёма взыскания от задач восстановления утраченного блага, она не может не учитывать степень вины нарушителя, ибо обратное приводило бы к дискриминации тех лиц, которые подлежат такой ответственности, но ввиду применяемых в отношении них принципов гражданского права должны отвечать независимо от вины. Однако необходимость такой перверсии фундаментально разных правил отраслевой ответственности говорит только о том, что при нормальном положении дел должны отсутствовать поводы для столь нетрадиционных решений, — иными словами, для того, чтобы гражданско-правовые условия применения публично-правовой ответственности не подвергались публично-правовой фильтрации, нужно, чтобы эти условия к такой ответственности просто не применялись — и, разумеется, наоборот. По нашему мнению, отсутствие или наличие вины должно иметь для взыскания компенсаций за нарушение исключительного права только то значение, какое конвенционально придаётся этому условию ответственности положениями деликтного права в целом. Это означает, что в известных случаях вина таким условием не выступает. «Учёт степени вины» — публично-правовое явление, и то, что законодатель посчитал нужным определить его одним из критериев, приложимых к размеру морального вреда (ст. 151, п. 2 ст. 1001), не даёт повода применять эти критерии к обсуждаемой компенсации по аналогии закона, ибо таковая есть способ экономического восстановления, тогда как компенсация морального вреда — способ загладить человеку причинённые ему страдания, что делает разумным учёт провинности причинителя. Однако такое восприятие вины едва ли закрепится раньше, чем законодатель полностью убедится в том, что усовершенствовать гражданско-правовой институт можно, развивая присущую ему природу, а не вынуждая его к симбиозу с публично-правовым штрафом, пусть бы и «в умеренных пределах» — из-за отсутствия теоретических обоснований расчёт меры такой умеренности всегда будет произвольным40.

Сразу введём необходимый контекст. Все меры, которые обсуждаются ниже, принимались в условиях невозможности назначения компенсации ниже установленного законом минимального размера. Для нарушений исключительных прав характерна многообъектность посягательства — и речь не только о различных объектах интеллектуальных прав (а они часто выражены в одном вещественном объекте); связанными одним целеполаганием действиями часто могут быть нарушены различные составляющие исключительного права (право на импорт, воспроизведение, распространение, и т.д.), затронуты и введены в оборот разные материальные носители. В условиях, когда любые рассуждения об «обосновании размера и соразмерности» становятся беспредметны, как только речь заходит о минимальном размере, оборот нуждался в правовых льготах на снижение ответственности. Нужда же в них возникала в силу трёх свойств действующего режима. Во-первых, описанные выше пробельность в lex lata и отсутствие восполняющей ясности в доктрине, при наличии явного указания на штрафную франшизу, не могли не суггестировать в сознании судов допустимость штрафной интерпретации этой санкции в целом, что не могло не приводить к практике взыскания компенсаций в несоразмерных нарушению и даже в несуразных объёмах, особенно в период действия первой редакции п. 3 ст. 1252, с её обозначенным дозволением производить расчёт компенсаций за каждое отдельное посягательство (по существу — за каждое нарушение исключительного права, независимо от того, осуществлено ли оно самостоятельным или связанными с иными нарушениями действием), а не только за нарушение «в целом» (по существу — за связанные одним целеполаганием действия, приводящие к множественности нарушений). Впрочем, отсутствие у правоприменителя представления о природе компенсаций, даже независимо от влияния легально выделенного штрафного компонента, конечно, и само по себе приводило к несоразмерным взысканиям. Во-вторых, неснижаемый минимум позволяет правообладателю паразитировать на требованиях о компенсации путём заявления требования на уровне этого минимума, в каковом случае он освобождается от обоснования соразмерности41, причём опять-таки злоупотребление становится особенно явным тогда, когда расчёт производится за каждое посягательство. В-третьих, смягчение режима назначения компенсаций путём переключения его с принципа «за каждое посягательство» на принцип «за каждый объект (каждое исключительное право)», а также правила «экстраординарного минимума» осуществлялось законодателем с пониманием того, что ответчик всё равно будет платить штраф — причём, как очень скоро показала практика, его объёмы и при новом режиме оставались репрессивными.

Так или иначе, в силу ФЗ-35 ст. 1252 получила редакцию, исключавшую принцип «одно нарушение — одна компенсация»: с 1 октября 2014 г. стала невозможна ответственность за каждый отдельный контрафактный экземпляр или способ использования в рамках нарушенного исключительного права. Это, конечно, искусственное ограничение ответственности42 и льгота пользователям, а льготы по определению являются вынужденными мерами, не отражающими распределение экономических интересов43. Этим же законом было введено в ГК правило «ниже наименьшего предела», которое мы назвали «экстраординарным минимумом» — для случаев, когда нарушены права на несколько объектов интеллектуальных прав44. Объявлять их одним нарушением было бы чересчур смело, поэтому для смягчения ответственности была выбрана тактика не искусственного сокращения объектов посягательства, а малообъяснимая с точки зрения восстановительной теории, но видимо единственно доступная в заданных условиях арифметическая идея. Было решено, что суд может снизить заявленный суммарный размер компенсации («с учётом характера и последствий нарушения») на любую сумму не ниже 50 % суммы минимальных размеров всех компенсаций. Откуда взялось значение 50 % - объяснить сложно, но что было делать законодателю, если он не решился отменять правило о минимальном размере? Наконец, в ФЗ-35 были не только льготы: закона отменял требование виновности для наступления ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности (ст. 1250)45.

Таким образом, возникло двойное дно правового режима — редкое для юриспруденции воплощение формулы «если нельзя, но очень хочется, то можно». Для любого вида регулирования — это положение, изобличающее не только малодушную тщетность «можно», но и системную дефектность «нельзя». И то, что новое «нельзя» явилось следствием оппортунизма, ясно свидетельствовало о том, что оно не устранит проблему. Практика быстро это подтвердила. Даже если, применяя новое правило, считать, что при множестве объектов посягательства (например, способов использования — воспроизведение, доведение до всеобщего сведения, распространение) совершение связанных одним целеполаганием нескольких действий образует одно нарушение, то в том случае, когда таковыми объектами становятся различные объекты интеллектуальных прав, пусть даже закреплённые на одном носителе46 (предположим, 20 песен, записанные в одном файле/одной фонограмме) размер компенсации (после снижения до экстраординарного минимума) всё равно оказывается несправедливым —именно в частно-правовом смысле, то есть попирающим принцип равновесия. Двадцать отдельных музыкальных произведений, неправомерно записанных, а затем выпушенных в оборот или размещённых на своей странице частным лицом, без единой копейки доказанных как убытков истца, так и доходов ответчика, это 200 000 рублей правообладателям за нарушение авторских и смежных прав. Все посягательства выразились в использовании обоих исключительных прав (на музыкальные произведения и на исполнения) различными, но связанными способами, и поэтому для целей применения мер защиты, включая компенсации, они рассматриваются как единое (и одно) нарушение (первая льгота) — но применительно к каждому объекту и, разумеется, к тому и другому исключительному праву раздельно. Вторая льгота — 50 % от суммы минимальных компенсаций (10 000 руб. за каждый объект и за каждое исключительное право). Ни к чему другому не могли привести искусственные изменения, внесённые в абз. 3 п. 3 ст. 1252.

Для дальнейшего продавливания двойного дна, вероятно, законодательный ресурс был уже непригоден. Полномочия судам по снижению компенсации в большем размере теперь могла дать только правовая позиция КС. Неизбежность её появления обеспечивалась не доктринальным единением членов КС с восстановительной теорией, а невозможностью достичь обоснованной соразмерности при многообъектности нарушения, при том что соразмерность любого вида юридической ответственности правонарушению, за которое она назначается, является конституционной ценностью, последовательно отстаиваемой КС.

Постановление № 28-П могло бы устранить данную несправедливость. Но выстроив характерный логический маршрут («сами по себе проверяемые законоположения не противоречат Конституции, и всё же, постольку поскольку они не исключают придания им судебной практикой смысла, противоречащем Конституции, они ей противоречат»), КС не мог не пойти по пути точечных смягчений — адресованных тому, что исключить нельзя. Но нужно обозначить предмет нормоконтроля, связывающего Суд в силу ст. 74 ФКЗ, а он был таков: «вытекающее из положений подп. 1 ст. 1301, подп. 1 ст. 1311, п. 1. подп. 1 п. 4 ст. 1515 взыскание в определяемом по решению суда размере компенсаций в твёрдой сумме за нарушение индивидуальным предпринимателем исключительных прав на несколько объектов авторского права или смежных прав либо на товарные знаки» (п. 1.4. мотивировочной части). Далее Суд указывает, что действующее правовое регулирование позволяет взыскивать в пользу лица, чье исключительное право на объект интеллектуальной собственности было нарушено, компенсацию в размере, который может и превышать размер фактически причиненных ему убытков48. В следующем абзаце, пусть и obiter dicta, но в явном единстве с предшествующим суждением, КС уже прямо называет эту ответственность «штрафной по своей природе», находя причину её появления в том, что «федеральный законодатель не только учитывал объективные трудности в оценке причиненных правообладателю убытков, но и руководствовался необходимостью — в контексте правовой политики государства по охране интеллектуальной собственности — общей превенции соответствующих правонарушений»; а в абз. 3 п. 4.1. и абз. 2 п. 4.2., в виде ещё одного логически точного умозаключения, приходит к тому, что этот штраф является частно-правовым институтом, наделённым публичной-правовой функцией (таковой, собственно, и является общая превенция). При этом КС подошёл к оценке конституционности этих законоположений исходя из многократно применённого им в предшествующих решениях принципа соразмерности (пропорциональности) санкции совершенному правонарушению, который «предполагает дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, учет степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания» (абз. 3 п. 4). Далее же Суд усмотрел вероятностное нарушение Конституции в том, что такой режим ответственности может, при однократности нарушения и множественности объектов, оказаться чрезмерным, явно несправедливым и даже угрожающим подрывом доверия граждан как к закону, так и к суду (абз. 3 и 4 п. 4.2.). Для этой абстрактной коллизии КС сумел найти в резолютивной части очень внятные юридические очертания, причём куда более узкие, чем те, что были заданы пределами нормоконтроля: индивидуальный предприниматель нарушение допускает впервые, негрубо и при осуществлении неосновной для себя деятельности, а сумма компенсаций многократно превышает размер убытков. Кроме того, будучи связанным логикой признания штрафного компонента, Суд не мог не применить публично-правовой принцип учёта вины нарушителя при назначении ответственности к гражданско-правовому принципу исключения вины из условий ответственности предпринимателя, для чего вынужден был сконструировать юридический эвфемизм: предприниматель должен «иметь возможность доказать, что им были предприняты все необходимые меры и проявлена разумная осмотрительность с тем, чтобы избежать незаконного использования права, принадлежащего другому лицу — правообладателю» (абз. 2 п. 4.2.). Из публичного права — и тезис о несовместимости с Конституцией режима снижения компенсаций, лишающего суд возможности принять во внимание отсутствие рецидива (нарушение совершено «впервые»)49.

Выделим три правовых эффекта, создаваемых Постановлением № 28-П.

Во-первых, как непосредственно следует из резолютивной части, вне возможности снижения оказалось колоссальное количество ситуаций, которые при применении указанного режима ответственности нисколько не меньше задевают представления о справедливости, чем те, в отношении которых Суд справедливость восстановил. Одна из таких ситуаций (с записью исполнений двадцати музыкальных произведений на электронном носителе и последующим доведением до всеобщего сведения) уже была смоделирована выше. Чтобы сделать наш тезис ещё убедительнее, добавим в эту модель то, что нарушителем является не имеющее собственного дохода частично дееспособное лицо — скажем, подросток из небольшого городка, снимавший выступление музыкального коллектива на телефон, а затем разместивший записи на своей странице. Под выделенные в Постановлении 28-П изъятия из штрафного режима данная ситуация не подпадает. Пребывая в легальном поле, созданном резолютивной частью Постановления, суд, если только не решится прибегнуть к соображениям о недопустимости злоупотребления правом, не сможет снизить размер компенсаций на основании действующих правил п. 3 ст. 1252 более, чем до уровня 200 000 руб., что станет непосильным бременем для подростка и разорит, в случае привлечения их к субсидиарной ответственности, его законных представителей, если те обладают обычным для таких населённых пунктов доходом. При этом суды избегают применения для целей снижений компенсаций нормы деликтного права об уменьшении размера ответственности с учётом материального положения гражданина50. Однако ограниченность эффекта резолютивной части Постановления проявилась не только в скудности «диспозиции» обсуждаемых правоположений, но и в их «гипотезе»51: связанный пределами нормоконтроля, КС, как уже отмечалось, не давал оценку конституционности штрафной несоразмерности компенсаций, взыскиваемых за нарушения прав на один объект и (или) совершённых не индивидуальным предпринимателем и (или) рассчитанных иначе, чем в твердой сумме (абз. 2 п.1.4).

Во-вторых, остается неясным, как именно должна восприниматься правовая позиция Суда в Постановлении № 28-П — и не только в целях обсуждения нашей темы: только ли в том окончательном виде, в каком она получила выражение в резолютивной части решения, либо же, независимо от этого выражения, в виде больших посылок силлогизма ratio decidendi, сформулированных в мотивировочной части. К чему приводит первое прочтение, показано выше. Однако положение изменится, если считать, что обязывающая сила правовой позиции состояла в идее пропорциональности любой, в том числе и штрафной санкции, которую несколько раз высказывает КС в мотивировочной части. В позициях самого КС52 и в доктрине конституционного права утвердилось мнение, согласно которому, во-первых, любые правовые позиции КС являются общеобязательными, во-вторых, они развиваются и в итоге располагаются именно в мотивировочной части решения [13,58; 26,432; 27,43; 28; 42]53. Вместе с тем ряд учёных полагает, что правовая позиция находит «вторичное отражение» в резолютивной части [16,28; 48,25], а потому присутствует в обеих частях решения КС. Если задаться целью искать в акте правоприменительной дедукции большие посылки силлогизма [6], которые собственно суть то, что мы именуем «правовыми позициями» и которые в итоге образуют ratio decidendi, то найти их можно только в мотивировочной части акта. В резолютивной же части лишь суммируются выводы, которые стали следствием приложения правовых позиций к малым посылкам силлогизма, каковые в конституционном судопроизводстве по делам о проверке конституционности соответствующих законоположений представляют собой предмет осуществляемого КС нормоконтроля. При этом важно подчеркнуть значимость такого подхода именно для конституционного правосудия. Правовые позиции КС, будучи выражением смысла положений Конституции, произведённым органом, который наделён исключительной компетенцией их официального толкования54, представляют собой декларации основных ценностей национальной системы права и тем самым — важнейший источник развития самого права. На наш взгляд, этот довод в пользу признания общеобязательности для любого правоприменителя в российской юрисдикции правовых позиций, расположенных в мотивировочной части решений КС, независимо от того, какое воплощение они получили в резолютивной части55. И как следует из оценок самого КС в Постановлении № 40 (абз. 1 и 2 п. 4.1., абз. 1 п. 4.2.), неоднозначность, или дуализм эффекта Постановления № 28-П предопределены были таким представлением об обязательности правовых позиций КС, которое усматривает их в единстве суждений о положениях Конституции в мотивировочной и резолютивных частей. Ошибочным или нет является такое видение, скупость выделенных КС изъятий из штрафного режима компенсаций в резолютивной части, в сочетании с эксплицитным признанием этого режима их истинной и не противоречащей основам гражданского законодательства природой, не позволила принципу соразмерности санкций последствиям нарушения, на который крепилась ось ratio decidendi Постановления № 28-П, быть воспринятым как общеобязательная правовая позиция, без изъятий подлежащая применению ко всем искажениям баланса интересов при взыскании штрафной компенсации за нарушение исключительных прав. Пусть невыполнением рекомендаций Постановления № 28-П по закреплению нормативных критериев для снижения размера компенсации «возникшие противоречия относительно сферы действия этих позиций обусловлены не в последнюю очередь» (абз. 1 п. 4.2. Постановления № 40-П), в первую очередь, полагаем, они обусловлены особенностями Постановления № 28-П. При этом ограниченность и «диспозиции», и «гипотезы» (определяемой областью нормоконтроля) выводов резолютивной части Постановления № 28-П, как следует из Постановления № 40-П, могла бы быть преодолена адаптацией такого правопонимания, при котором автономной общеобязательностью наделяются позиции КС, сформулированные в мотивировочной части. К чести судебной практики, она, пожалуй, сумела по крайней мере выйти за нормоконтрольные границы в интерпретации правовых позиций Постановления № 28-П. Так, определением СКЭС ВС определённые КС льготы по снижению компенсаций признаны применимыми и к юридическим лицам56, причём впоследствии это дело вошло в Обзор практики ВС57. Другими судебными актами, в том числе принятыми СКЭС, правовая позиция КС была применена и к другим, «расчётным» разновидностям компенсаций58 (подп. 2 ст. 130159, подп. 2 п. 4 ст. 151560). Обе эти позиции были поддержаны и в одном из постановлений СИП61. И хотя в другом акте СИП ожидаемо подтвердил, вслед за КС, наличие в компенсациях штрафного компонента, даже такая практика далеко не была однозначной62. Более редкими были случаи, когда суды, опираясь на правовые позиции мотивировочной части Постановления, выходили за изъятия из минимального штрафного режима, определённые КС в резолютивной части63, но можно указать на готовность учитывать материальное положение предпринимателя64. При этом ВС всегда исходит из того, что суд не праве снижать размер компенсаций по своей инициативе65.

В-третьих, появление обсуждаемой правовой позиции КС означает, что стали возможны отказы в удовлетворении требований, которые остаются несоразмерными нарушению после снижения их размера на основании абз. 3 п. 3 ст. 1252, посредством квалификации таких требований как злоупотребления правом. С позиций теории осуществления гражданских прав и злоупотребления права, раскрываемой автором этой работы в его трудах [4; 7], объясняется это следующим. Злоупотребление частным правовым благом (в том числе правом, правомочием, отсутствующей обязанностью) представляет собой осуществление этого правового блага для преследования иного интереса в материальном благе, нежели тот интерес, выражением которого данное правовое благо служит, в том числе интереса недостаточного по отношению к интересу противоположной стороны в двустороннем отношении. Юридические факты, служащие основанием возникновения субъективного права, представляют собой ничто иное, как вменённые (предустановленные) значения минимальной квоты наличия интереса, необходимой для приобретения этого права, а юридические факты, служащие основанием его прекращения — вменённым значением максимальной квоты его снижения. Постольку поскольку отсутствует юридический факт первого вида либо присутствует факт второго вида, никакое поведение противоположной стороны не может расцениваться как злоупотребление правовым благом (отсутствующей или недостаточной обязанностью в данном случае)66, ибо законом для рассматриваемого положения прямо отрицается корреспондирующий интерес первой стороны — интерес в материальном благе, по поводу которого у той и у другой стороны могут иметься соответствующие правовые блага. Однако законом могут устанавливаться вменённые минимумы и максимумы интереса для возникновения или прекращения не только субъективного права, но и отсутствующей обязанности; наличие такого легального вменения означает, что ни при каких уровнях возрастания интереса в отпадении обязанности до достижения установленного для этого блага минимального ценза и ни при каких уровнях сохранения интереса в освобождении от обязанности после прохождения допустимого порога снижения этот интерес в правовом благе не будет учитываться и не будет считаться злоупотреблением правом какое бы то ни было, независимо от объёма притязания, соответствующее этим уровням требование противоположной стороны. Возможность же всё это наблюдать, благодаря применённому нашем законодателем уникальному для частного права регулированию, была доступна и в разбираемом случае — но положение изменилось после принятия Постановления № 28-П. Это и есть третий его эффект. Он принципиально отличен от необходимости прочтения правила о штрафном компоненте компенсационной санкции абз. 3 п. 3 ст. 1252 в соответствии с принципом соразмерности любой ответственности, что составляет возможный сценарий (при условии наделения правовых позиций Суда, изложенных в мотивировочной части, свойством самостоятельной общеобязательности) описанного выше второго эффекта. Ибо даже если считать, что модальностью общеобязательности обладает правовая позиция в единстве мотивировочной и резолютивной частей, а потому не соглашаться с тем, что ко всем требованиям о компенсациях в минимально допустимом законом объёме должен применяться принцип соразмерности, то и тогда следует увидеть, что КС «проломил брешь» в режиме тотальной недопустимости прохождения нижнего порога компенсаций или, в категориях нашей теории, лишил режима безоговорочности максимальный ценз снижения интереса в сохранении отсутствия обязанности. Сам по себе факт, что абсолютность этого нижнего порога, неважно для каких исключений и для какого их числа, признана его свойством, не совместимым с Конституцией, и перестала быть качеством его правового режима, означает, что юридически модальными стали случаи, когда сохранение интереса нарушителя исключительного права в освобождении от обязанности после снижения этого интереса ниже вменённого законом максимума снижения может учитываться при оценке правоотношения на предмет равновесия интересов, а значит, и создавать условия для проведения теста на злоупотребление правом со стороны правообладателя. Тем не менее, практика признания требований, заявленных на минимально допустимом законом уровне, злоупотреблением правом нам неизвестна, при том что достаточно распространены случаи признания злоупотреблением предъявления таких требований как таковых — особенно в случаях, когда правообладатель умышленно содействовал образованию множественности нарушений своего права67 или заключал лицензионные договоры с целью приобретения соответствующих требований (см. абз. 3 п. 4.3 Постановления № 40-П).

Высказанные выше оценки, в том числе подробное изложение правовых эффектов, Постановления № 28-П, включая и те, которые были даны самим Судом в Постановлении № 40-П, ясно свидетельствуют о том, какую ценность вынужден был придать Суд второму «итоговому решению» по проблеме соразмерности нарушению санкции, которая сохраняет штрафной компонент в lex lata, — и в этом, по мнению самого КС, не выпадает из конституционного поля. Предметом нормоконтроля Суда на сей раз стало такое понимание положений подп. 2 п. 4 ст. 1515, при котором те лишают суд возможности снижать размер предусмотренной этой нормой «расчётной» компенсации (а именно в двукратном размере стоимости права использования товарного знака) за нарушение, совершённое индивидуальным предпринимателем. Однако не вызывало сомнений, что истинное назначение Постановления не могло заключаться только в проверке соответствия Конституции указанных законоположений. Один факт обращения заявителя с таким запросом в Суд уже сам по себе означал, что проблема возникает именно ввиду неопределённости с применением к размеру компенсаций больших посылок Постановления № 28-П, — по мнению заявителя, случай нарушения права на один объект интеллектуальной собственности, постольку поскольку он выходил за предметы нормоконтроля Постановления № 28-П, мог не охватываться юридической силой Постановления (см. об этом абз. 2 п. 4.1. Постановления № 40-П), прежде всего — интерпретацией Судом конституционного принципа соразмерности (пропорциональности) любой санкции последствиям нарушения как подлежащего применению при назначении компенсации за нарушение исключительного права. Из уже упоминавшихся суждений в абз. 1 и 2 п. 4.1., абз. 1 п. 4.2. Постановления № 40-П следует, что и сам Суд отчётливо сознавал, что значение Постановления будет существенно превосходить выводы о конституционности проверяемых законоположений. Перед Судом стояла задача не только исключить сомнения в том, что большие посылки предыдущего акта конституционного правосудия, представляющие собой интерпретацию принципа пропорциональности любой санкции, даже заключающей в себе штрафной компонент, обладают свойством общеприменимости. По существу, ему предстояло дать понять, что эти позиции обладают общеобязательностью, поскольку в обратном случае правовой смысл решения можно снова было бы свести к оценке меры конституционности законоположений, составлявших предмет нормоконтроля, применительно к перечню (пусть бы и с оговоркой «в частности») обстоятельств (пусть бы и самых распространённых в обороте) «гипотезы» правоположений резолютивной части, каковая гипотеза в силу самой своей опредмеченности существенно сужала бы применимость важнейшего принципа, выраженного в правовой позиции мотивировочной части. Отличие между «общеприменимостью» и «общеобязательностью» в употребляемых здесь значениях состоит в модальности силы правовых позиций: общеприменимость подразумевает то, что позиция должна быть принята во внимание при рассмотрении всех дел, на которые она распространяется, с последствиями любой степени для мотивации суждения рецепиента, в том числе и вполне вероятно — в силу предполагаемой авторитетности позиций КС — с эффектом решающего довода; общеобязательность же означает юридическую связанность позицией как нормой права.

По-видимому, Постановление № 40-П полностью не устранило вероятность интерпретации правовой силы позиций Суда с оглядкой на его выводы в резолютивной части, поскольку в неё снова вошли указания на обстоятельства, при наличии которых отказ в снижении компенсации является противоречащим Конституции пониманием проверяемой на соответствие ей нормы, при том что предмет нормоконтроля уже сам по себе образовывал сужение фронта решения той задачи, о которой сказано выше — и не только определённостью проверяемого законоположения, но и тем его пониманием, оценить которое на соответствие Конституции просил Суд заявитель. И всё же столь нужный шаг в Постановлении был сделан. Суд прямо указал на то, что его правовые позиции (в данном случае — в мотивировочной части Постановлении № 28-П) «имеют общий (универсальный) характер», но кроме того раскрыл это выделенное им свойство правовой позиции таким образом, который, на наш взгляд, позволяет усмотреть указание на их самостоятельную, безотносительно выражения в резолютивной части, общеобязательность: они «должны учитываться не только при применении тех же самых норм Гражданского кодекса Российской Федерации, которые стали непосредственным предметом проверки Конституционного Суда Российской Федерации, и лишь в контексте идентичных обстоятельств дела, но и в аналогичных ситуациях» (абз. 2 п. 4.2)68. Представляется, что «учитываться» здесь означает едва ли то же, что «приниматься во внимание» — в последнем случае, вероятно, необходимости в раскрытии «универсальности» бы не было; вряд ли КС исходил бы из того, что такая модальность не является режимом его любых позиций по умолчанию. Причину, по которой Суд не указал прямо на «обязательность» позиций мотивировочной части, то есть на то, что они являются составляющей правового режима, можно, усмотреть в том, что ни нормативность решений, ни общеобязательность обсуждаемых правовых позиций не является общепризнанным постулатом конституционного права.

Не исключено, что те, кто хотел бы, чтобы позиции мотивировочной части решений КС приобрели наконец статус безоговорочной обязательности, получили серьёзный повод для оптимизма. Более уверенно можно говорить о том, что он есть и у сторонников восстановительной теории. Постановление № 40-П, именно благодаря уточнению юридической силы правовых позиций, будет оказывать благотворное воздействие на практику — что, в нашем понимании, означает всемерный учёт восстановительной природы обсуждаемой санкции. И это так даже несмотря на то, что КС в очередной раз и даже более настойчиво, чем прежде, подчеркнул, что различает в ней штрафной компонент (п. 3, абз. 1 п. 4.3, п. 5) — правда, таковой (obiter dictum в абз. 2 п. 3) должен пребывать в «умеренных пределах»; более того, словно отвечая тем, кто мог бы заподозрить его в компромиссе с законодателем, КС проявил последовательность и указал, что снижение расчётной компенсации по подп. 2 п. 4 ст. 1515, ввиду превентивной составляющей санкции, не может привести к взысканию её в размере менее стоимости права использования товарного знака (абз. 4 п. 5). Но при этом в Постановление вошли констатация восстановительной природы и отрицание возможности взыскания компенсации в отсутствие убытков (п. 3)69, а также прямое отнесение «тяжёлого материального положения» ответчика к значимым для дела обстоятельствам, которые суд «не может быть лишён возможности учесть», что важно теперь уже не только потому, что этих суждений в Постановлении № 28-П не было70, но и ввиду указания Постановления № 40-П на общеобязательность позиций мотивировочной части. Наконец, Постановление по существу повторило вынужденный эвфемизм для обозначения учёта вины предпринимателя («нельзя не учитывать предпринятые таким лицом необходимые меры и проявление им разумной осмотрительности» — абз. 1 п. 5).

Судебные акты, появившиеся после Постановления № 40-П подтверждают высказанные предположения. Суды, удовлетворяя заявления о снижении компенсации, действительно выходят за позиции резолютивной части, определённых как «гипотезой» её правоположений (т.е. пределами нормоконтроля), так и «диспозицией» (т.е. обстоятельствами, отказ учитывать которые признан неконституционным). Так, со ссылкой на позиции КС в мотивировочной части Постановления оно уже было признано применимым к взысканию расчётных компенсаций по подп. 3 ст. 1301 за нарушение прав на один объект71, а недавно — и компенсаций в твёрдой сумме за нарушение авторских прав72. В другом деле суд, присуждая размер компенсации в твердой сумме за нарушение прав на пять товарных знаков, заявленной в размере 50 000 руб., ниже экстраординарного минимума (20 000 руб.), принял во внимание разовую реализацию товара в розничной торговле, незначительную стоимость, «отсутствие тиражности и […] продолжения совершения нарушений после привлечения к ответственности»73. Ещё в одном решении были не просто уменьшены против того же предела размеры компенсации (до 10 000 руб. суммарно за нарушение прав в отношении шести объектов), но и нашли прямое применение позиции мотивировочных частей Постановления № 28-П (п.4.2.) и 40-П, в том числе процитировано указание на универсальность этих позиций, чем и был обоснован выход за позиции резолютивной части Постановления74. Уяснение сущности правовой позиции Суда в мотивировочной части Постановления № 40-П позволяет судам заключить, что отсутствие доказанной многократности превышения размера компенсации над убытками, составлявшей один из предикатов применимости правоположений резолютивной части, само по себе не может препятствовать снижению компенсации в размере, который, по мнению суда, не отвечает природе санкции75. Решения о снижении компенсации при нарушении прав на один товарный знак принимаются и в том случае, когда нарушение допущено юридическим лицом: при этом отмечается, что «компенсация не может иметь "карательный", "отягощающий", "предупредительный" или "политический" характер […] целью компенсации является возмещение заявителю действительных неблагоприятных последствий нарушения, а не наказание ответчика»76. Суды стали ещё более расположены, чем после Постановления № 28-П, учитывать обстоятельства финансового положения ответчика, особенно снижение его доходов в связи с пандемией, причём, как можно было ожидать, и в случае заявления требований, вытекающих из нарушений прав на один объект77. И, конечно, признают, что отсутствие основного критерия в соответствии с Постановлением № 28-П (одновременное нарушение прав несколько объектов) не является безусловным основанием для отказа в снижении компенсации78. Однако имеются, в подтверждение высказанного выше опасения, и примеры другого рода — некоторые суды не обращают внимания на общеобязательность правовых позиций мотивировочных частей Постановления и остаются в нормоконтрольных рамках того и другого постановления79. СИП указывает на то, что снижение компенсации ниже штрафного минимума обусловлено КС «одновременным наличием ряда критериев», однако обращает внимание и на позицию, изложенную в мотивировочной части (абз. 4 п 5), «согласно которой суды не могут быть лишены возможности учесть все значимые для дела обстоятельства»80. Кроме того в ряде недавних постановлений СИП явно исходил из того, что идеи универсальной соразмерности в Постановлении № 40-П не направлены на лишение компенсаций штрафной («в умеренных пределах») составляющей, c чем, ввиду представленных в самом Постановлении подтверждений, придётся согласиться. Поэтому компенсация в размере двукратной стоимости права, если она составляет символическую сумму, неспособную не только восстановить имущественное положение истца, но и служить «публично-правовой цели — стимулированию участников гражданского оборота к добросовестному […] поведению, исключающему получение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности […] не отвечает смыслу правового регулирования интеллектуальной собственности»81. Следует также помнить о том, что признание Судом положения закона неконституционным может являться новым существенным обстоятельством, образующим основание для пересмотра судебного акта, в котором такой закон был применён в отношении лиц, не являвшихся участником конституционного судопроизводства, лишь в исключительных случаях82; в общем же случае это возможно тогда, когда в постановлении КС не указан момент, с которого признанный неконституционным нормативный акт утрачивает силу83, а в абз. 4 п. 5 Постановлении № 40-П он указан: ключевое слово — «впредь».

Как уже пояснялось в разделе «Введение», разъяснения, данные ВС в Постановлении № 10, которые проливали бы свет на восприятие высшей судебной инстанцией природы компенсаций за нарушение исключительного права, в работе обсуждаются после раскрытия подходов к нашей проблеме в Постановлении № 40-П — если бы постановления КС, в период между принятием которых появилось Постановление № 10, не рассматривались одно вслед за другим, было бы сложнее увидеть развитие содержащихся в них правовых позиций.

Предварим исследование методологическим замечанием. Исследовать на предмет выявления возможного ответа на какой-либо доктринальный вопрос позиции правоприменителя, в том числе и включённые в акт, изданный в целях придать им единообразие, имеет смысл только держа в уме вытекающие из конституционно-правовых полномочий судебной власти ограничения в постулировании этих позиций. Даже несмотря на прискорбное (по мнению автора) признание КС «фактической обязательности» правовых позиций высших судов84, ВС даёт разъяснения по применению законодательства85; можно ли эти разъяснения считать, как требует кому-то ещё памятная идея разделения властей, не обладающими свойством нормативности, и какими бы ни были представления ВС о толковании закона, и считает ли сам ВС, что его деятельность, как того требует Конституция, не идёт далее распознавания содержания догмы, — он вынужден действовать так, чтобы избегать упрёков в правотворчестве. Мало того — разъяснения пленумов не являются дискурсом метауровня по отношению к интерпретируемому легальному тексту, чем являются даже малые посылки в актах конституционного правосудия (суждения по содержанию правоположений, образующих предмет нормоконтроля), не говоря уж о посылках больших (интерпретаций Конституции применительно затронутому институту частного права). И поэтому, в отличие от тезисов КС по отраслевой тематике, пленумная юриспруденция ВС ограничивается абстракцией системного уровня, воздерживаясь, от суждений о правовой природе того, о чём идёт речь. Из этого следует, что правовые позиции систематизирующих практику актов даже тогда, когда они формулируются в смысловом поле, разбитом на доктринальные сегменты, тем самым, казалось бы, почти утрачивая способность не оказаться на той или другой стороне разграничения, будут конвертироваться в модальность высказывания, распределяющего свой предмет по разделам внутрисистемной, а не доктринальной таксономии. Но сконструировать в описанном случае суждение так, чтобы оно не обретало даже косвенные значения в доктринально-активных сегментах смыслового поля, не получится. Поэтому обратить внимание на некоторые разъяснения Постановления № 10 для целей нашей работы будет небесполезным.

В абзаце 2 п. 59 воспроизведённая норма ГК «компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения» дополняется следующим разъяснением: «При этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер»86. Если понимать отрицание Постановлением № 10 правообразующего для требования о взыскании компенсаций значения факта причинения убытков как указание на отсутствие связи между компенсациями и убытками, это разъяснение может показаться противоречащим позиции (упомянутой ранее, но более поздней по времени появления) в абз. 1 п. 3 Постановления № 40-П: «Компенсация может взыскиваться и сверх убытков, но лишь при наличии таковых». В разъяснении, однако, не отрицается корреляция между компенсацией и убытками, а если бы это отрицание имелось, то оно бы противоречило другим разъяснениям в Постановлении № 10, о которых будет сказано ниже, речь идёт только о том, что факт и размер убытков как таковые не входят в условия применения компенсации как меры ответственности — и это действительно так: заявитель не требует их возмещения, он требует компенсацию, соразмерной вреду. Следовательно, на него нельзя возлагать бремя доказывания обстоятельств, на которые он не ссылается. Другое дело, что, как уже отмечалось, если истец не сумеет обосновать такую соразмерность, то в этом требовании ему должно быть отказано, причём даже и тогда, когда он сумел бы обосновать факт убытков. Отсюда и позиция КС: действительно, если убытков нет, то нет того, чему компенсация должна быть соразмерна — отсутствует то, что требовалось бы восстанавливать.

ВС подтвердил верность принципу соразмерности компенсации предполагаемому размеру вреда, причём бремя обоснования соразмерности нарушению лежит на истце (абз. 1 п. 61)87. Нынешнее Постановление (п. 60), как и 5/29 в п. 43.1., требует указания в исковом заявлении объёма заявленной компенсации (п. 60) в виде цены иска. И затем, как указывается уже в абз. 4 п. 62 Постановления № 10, в ходе разбирательства спора истцу придётся обосновывать размер присуждения (но не размер убытков!), а не только его соразмерность — причём далее в этом разъяснении приводится «примерный», но на редкость подробный перечень обстоятельств, которые может принять в качестве обоснования размера компенсации суд88 Очевидно, что верификация обоснованности размера компенсации, не говоря уже о «соразмерности» нарушению, не может осуществляться без учёта объёма причинённого вреда. Из обстоятельств, перечисленных в абз. 4 п. 62, некоторые косвенно, а некоторые прямо относятся к величине убытков. И это при том, что ни факт, ни размер убытков доказывать не надо.

Отступления от принципа соразмерности нет и в указании абз. 1 п. 61 на освобождение от обоснования соразмерности при взыскании компенсации в минимальном размере. И дело здесь не только в том, что это разъяснение появилось ещё до появления Постановления № 40-П, тезис которого об универсальности принципа соразмерности любой санкции правонарушению, содержащийся в абз. 3 п. 4 Постановления № 28-П, в том случае, если бы за правовыми позициями мотивировочной части на момент появления данного разъяснения было бы окончательно признано свойство нормативности, был бы уже частью правового режима, но и в том, что разъяснение не касается условий применения санкции — в нём речь только о снятии с истца бремени доказывания. Поскольку действующий закон, как говорилось, устанавливает вменённый максимум снижения интереса ответчика в освобождении от санкции в виде минимально допустимой суммы её применения, постольку и требования истца, заявленные на уровне этой суммы, не должны подтверждаться каким-либо доказыванием интереса в её взыскании. Хотя после Постановления № 28-П при сомнениях в достаточности этого интереса суд может поставить вопрос о злоупотреблении правом, в условиях неотменённого минимума взыскания этот интерес предполагается — суд может самостоятельно выявлять соответствие компенсации, заявленному на минимальном уровне, критерию соразмерности, но не возлагать обязанность по представлению таких доказательств на истца.

Обратить внимание следует также на одно из разъяснений в п. 59: формулу «правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права» из п. 3 ст. 1252 ВС представил в следующем виде: «при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права». После этого добавил: «Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается». Смысловое ударение, таким образом, в разъясняемой норме нужно ставить на слово «вместо». Акцент явно на заместительной, по отношению к взысканию убытков, сущности компенсаций. О том же свидетельствует и то, что договорную неустойку Постановление № 10 считает по умолчанию зачётной по своей природе по отношению к компенсации (п. 41).

По причинам, раскрытым в начале раздела, положительного ответа на вопрос о том, является ли компенсация способом восстановления экономического положения, Постановление № 10 не могло дать — и не дало. Более того, по тем же причинам в нём неминуемо должны были найти место и такие разъяснения, которые отражали бесспорное наличие в действующем праве штрафного компонента компенсационной ответственности — её неснижаемого уровня. В уже упоминавшемся перечне обстоятельств, которые судам следует принимать во внимание для определения обоснованности размера компенсации (абз. 4 п. 62), имеется и «наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно)». Вина, не как условие ответственности, но как коррелят её размера, является не просто штрафом — это штраф из публичного права. Эта проблема подробно обсуждалась в § 3; напомню, вывод заключался в том, что публично-правовая перверсия условий гражданско-правовой ответственности неизбежна постольку, поскольку правовой режим объёма присуждаемого взыскания допускает отсутствие его зависимости от задач восстановления89. Отметим, что в абз. 2 п. 3 ст. 1252, где содержатся общие подходы к определению размера компенсации, говорится только о «характере нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости». Более того, к ответственности предпринимателей, в силу ФЗ-35, вина не применяется и в виде её условия. На эти несоответствия обратил внимание и КС (абз. 1 п. 4.3. Постановления № 40-П); Суд вынужден был признать, что в сложившейся правовой реальности вину (да и её степени) нельзя не учитывать, хотя сделал это не номинально, а посредством эвфемистических формул (§ 5 и § 6).

И, конечно, важно оценить, как Постановление № 10 интерпретировало новеллы в правовом режиме компенсации, введённые ФЗ-35, которые мы описали в § 4 и назвали «льготами», ибо они представляют собой не слишком увязанные с частно-правовыми задачами поиска равновесия интересов меры по смягчению прямо или косвенно представленного в правовом режиме компенсации штрафного компонента.

Очевидно, что в п. 56 нашла истолкование концепция единого целеполагания первая льгота — ВС исключил квалификацию в качестве самостоятельных нарушений связанных единой экономической целью действий, выразившихся в использовании объектов интеллектуальной собственности различными способами и (или) в отношении разных материальных носителей90. Вряд ли можно считать противоречащим этому разъяснению указание в абз 3 п. 89, касающееся объектов авторского права: «Незаконное использование произведения каждым из упомянутых в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права». По общему правилу каждое посягательство (неправомерное использование) действительно образует отдельное нарушение (это указано в первом предложении разъяснения в п. 56); переквалификация же таких посягательств в единое нарушение, допустимая при наличии в них единого целеполагания, представляет собой специальное правило, возникающее из исторического толкования, а именно при сопоставлении действующей и прежней редакции абз. 3 п. 3 ст. 1252. Если ранее нарушением, дающим право на компенсацию, признавался «каждый случай неправомерного использования», то ныне законодатель говорит о нём как о «действии, нарушающем право», что создаёт дополнительный семантический объём, позволяющий считать нарушением такое действие, которое необязательно выражается в каждом случае неправомерного использования, и в итоге осуществить юридическую фикцию квалификации как единого действия нескольких случаев неправомерного использования.

Применение второй льготы («ниже минимального размера»), введённой ФЗ-35, разъясняется в п. 64. После изложения наглядных ситуаций множественности посягательств на разные объекты интеллектуальной собственности, эта льгота распространена (абз. 4) на неправомерное использование одного объекта несколькими действиями, если таковые составляют «единый процесс использования объекта». Иными словами, ВС посчитал, что для применения второй льготы подойдут и основания, предназначенные для применения первой. Такое разъяснение является ещё одним случаем того, что автор статьи называет узурпацией догмы — т.е. эксцессом неконституционного правотворчества, причём прямо противоречащим легальному тексту и существу второго льготного режима. Правило, предусмотренное вторым предложением абз. 3 п. 3 ст. 1252, исключает снижение компенсаций ниже минимального предела при нарушении прав на один объект: эта льгота была зарезервирована на случай множественности объектов интеллектуальной собственности, права на которые нарушены, просто ввиду того, что такие действия уже никак нельзя было объявить единым нарушением, и поэтому применению первой льготы они не подлежали. Но следует считаться с тем, что прибегать к скрытым методам поиска частно-правового равновесия, в данном случае в виде соразмерности санкции допущенному нарушению, ВС вынуждает сохраняющий силу гибридный режим разноотраслевой ответственности. То, что обе льготы, применённые по отдельности, сами по себе такого равновесия могут не обеспечить, было показано на примере, в § 4. Оговорка «сами по себе» подразумевает открывшуюся после Постановления № 40-П возможность добиваться этой цели, опираясь на правовые позиции обоих постановлений КС.

Представим в этом разделе наиболее важные выводы из проделанного исследования, но придадим им практическую направленность.

Итак, во-первых, мы полагаем, что компенсация является гражданско-правовой, а значит — восстановительной мерой ответственности, отличной от возмещения убытков тем, что она направлена на восстановление экономического положения истца не в том объёме, который равен установленному судом размеру утраченного вследствие правонарушения блага, а в том, что соразмерен, по мнению суда, любым экономическим последствиям нарушения. Описание целей и границ компенсационного восстановления дано в § 3. Правообладатель, заявляющий требование о компенсации, должен доказать факт нарушения и обосновать объём требования соразмерностью причинённому ему экономическому вреду любого вида.

Во-вторых, представления о том, что превышение размера восстановления над объёмом причинённого вреда несовместимо с гражданско-правовой ответственностью, неверны, и если для оправдания сохранения вероятности такого превышения используется тезис о необходимости превенции, то от такого довода надлежит отказаться как от избыточного с точки зрения аргументации и неверного по своему происхождению.

В-третьих, при общем переключении режима компенсаций на частно-правовой, вина как условие наступления такой ответственности должна обрести привычные признаки: юридическое значение иметь лишь в виде поведенческого требования должной осмотрительности, не изменять это значение в зависимости от степени, по существу — публично-правовой «степени общественной опасности» или «отношения к содеянному», в известных случаях — вовсе не обуславливать ответственность. Ввиду неспособности гражданского правонарушения измеряться «общественной опасностью» размер компенсации не должен также зависеть от того, совершено ли это нарушение впервые (один из критериев снижения в Постановлениях № 28-П и № 40-П), и от того, имеет ли место рецидив в отношении истца или других правообладателей (обстоятельство, не оставляемое практикой без внимания, см. § 5 и § 8).

В-четвёртых, надлежит полностью отказаться от идеи неснижаемого минимума компенсаций, как общего вида, так и minimum minimorum, ибо компенсация в предлагаемом понимании должна быть совершенно свободна от публичного штрафа; так же, впрочем, нужно поступить и с идеей максимума — и всё по той же причине.

В-пятых, нужно отказаться и от другой доктрины с отчётливо уголовно-правовой идеологией — единого экономического целеполагания различных посягательств как одного из способов построения конструкции нарушения. Такая конструкция оправдана учётом опасности посягательства и (или) состоянием умысла нарушителя, однако эти соображения совершенно иррелевантны частно-правовому компенсированию, если перед ним поставлена задача монетарного исцеления реальных или вероятных экономических реакций.

Исходя из этого предлагается изложить текст абз. 2 п. 3 ст. 1252 в следующей редакции: «При определении размера компенсации суд принимает во внимание все виды имущественного вреда, причинённого нарушением исключительного права. Компенсация должна быть соразмерна причинённому вреду и направлена на устранение экономических последствий нарушения». Абзац 3 п. 3 ст. 1252 предлагается исключить. Также предлагается исключить из ГК «расчётные компенсации» — в виде двукратной стоимости права и контрафактных экземпляров как эксплуатирующие искусственные методы определения соразмерности путём конвенционального вменения.

Опасениям за то, что категория соразмерности вреда (любых видов) является неопределённой для целей присуждения величины компенсации в судебном акте, предстоят быть преодолёнными судебной практикой. В рамках предложенных указаний в законе суды должны получить полную свободу постепенного поиска консенсуса или хотя бы устойчивых границ в части определения таких величин применительно к тем или иным группам обстоятельств нарушения — при неукоснительном следовании восстановительной парадигме91. До предложенных изменений в законодательстве суды должны прилагать критерий соразмерности компенсаций любого вида последствиям нарушения, исходя из того, что правовым позициям в мотивировочной части Постановлений № 28-П и № 40-П, на которых такой подход будет основан, последним из постановлений придана общеобязательность (подробно об этом в § 5 и § 6). Изменения в правовом режиме, произведённые КС, наделяют также суды возможностью отклонять требования о компенсации или уменьшать их размер, если они представляют собой злоупотребление правом (§ 6).

На то, что бессистемное развитие законодательства может привести к возникновению явлений, не совместимых с принципами гражданско-правовой ответственности, обращал внимание ещё в 2001 г. В.А. Дозорцев, видевший развитие права интеллектуальной собственности в дифференциации его категорий, т.е. в постижении и раскрытии их природы. Для него были неприемлемы идеи о вытеснении компенсациями ввиду их мнимой самостоятельности, убытков в системе санкций за нарушения исключительных прав, — они «разрушают принцип гражданско-правовой ответственности» [19,400], который заключается в том, чтобы восстановить благо, а не преподать урок законопослушания. Пришла пора вернуть частно-правовому институту его природу, отказавшись от затратной тактики пластических операций.