М.В. Маркина,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданского права и процесса
г. Москва ФГБОУ ВПО «Государственный университет управления»

Д.А. Березин,
аспирант кафедры гражданского права и процесса
г. Москва ФГБОУ ВПО «Государственный университет управления»,
главный специалист 7-го судебного состава
Девятого арбитражного апелляционного суда

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 10, декабрь 2015 г., с. 21-27

Статья 5 Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об оценочной деятельности) приводит полный перечень объектов оценки и относит к ним объекты гражданских прав, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлена возможность их участия в гражданском обороте. Некоторые такие объекты, выделенные в указанной статье, – работы, услуги, информация.

Объекты гражданских прав определены ст. 128 ГК РФ, в составе которых ранее находился один из объектов оценки, именуемый информацией. Статья 139 ГК РФ определяла информацию, составляющую служебную или коммерческую тайну, ее дефиниции и толкования. Со вступлением в силу ст. 17 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (с 01 января 2008 г.), информация исключена из содержания ст. 128 ГК РФ, а ст. 139 ГК РФ признана утратившей силу. Редакция ст. 5 Закона об оценочной деятельности с того времени не изменялась. Однако непонятно, что подразумевал законодатель, определяя в одном ряду вместе с объектами оценки «работы, услуги…» информацию.

Утративший силу Перечень видов экспертных исследований, проводимых в судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ в рамках оценочной деятельности, утвержденный Приказом Минюста России от 28марта 2002 г. № 84,- к объектам экспертного исследования, задачей которого являлось определение стоимости (проведение оценки) объекта исследования, относил конфиденциальную информацию, имеющую коммерческую ценность.

По мнению А.А. Клишиной «в нормативных правовых актах, судебной и договорной практике такие понятия, как «конфиденциальная информация», «секрет производства», «ноу-хау», «коммерческая тайна» использовались в качестве синонимов. <…> Теперь коммерческая тайна – это режим конфиденциальной информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Несколько странно выглядит определение тайны как режима, но такая трактовка уже более 100 лет существует и в австрийской правовой доктрине»1.

В данном комментарии цитируется п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее – Закон о коммерческой тайне), в соответствии с которым в отношении информации, имеющей действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, устанавливается режим коммерческой тайны.

Осуществляя учет таких объектов, как нематериальные активы (НМА), российские организации (за исключением кредитных организаций и государственных (муниципальных) учреждений) обязаны применять Положение по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007), утвержденное Приказом Минфина России от 27 декабря 2007 г. № 153н.

Подпунктом 6 п. 3 ст. 257 НК РФ предусмотрено, что к НМА, в частности, относится владение ноу-хау, секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта.

Как указано в Письме Минфина России от 29 марта 2012 г. № 03-03-06/1/162, сведения, содержащиеся в конструкторско-технологической документации, в отношении которых налогоплательщиком установлен режим коммерческой тайны, признаваемые секретом производства (ноу-хау) в соответствии с гл. 75 ГК РФ, признаются для целей налогообложения прибыли организаций нематериальными активами с учетом требований гл. 25 НК РФ2.

Таким образом, информация в режиме коммерческой тайны имеет свойства нематериального актива, способного приносить доход его обладателю и, тем самым, может иметь определенную стоимость, иными словами - относится к объектам оценки. Однако данной информацией может обладать лишь определенный круг лиц, иными словами, она ограничена своим участием в гражданском обороте, тем самым не может быть отчуждена (приобретена) на открытом конкурентном рынке. Это не соответствует требованиям, предъявляемым к объектам оценки и понятию «рыночная стоимость»3, на определение (установление) которой, как правило, направлена оценочная деятельность в отношении объектов гражданских прав, вовлекаемых их владельцами в оборот.

П.В. Степанов рассуждает так. «Что касается информации, доступ к которой ограничен или запрещен, то установление режима конфиденциальности, а также порядка передачи такой информации может осуществляться различными институтами и даже отраслями права. Так, в целях обеспечения государственных интересов возможно введение режима государственной тайны. В целях охраны личных интересов граждан предусматривается введение различного рода профессиональных тайн: врачебной, адвокатской и др. Иногда режим конфиденциальности связан с охраной интересов контрагентов по договору. Например, в п. 1 ст. 857 ГК устанавливается, что банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте (банковская тайна).

Наконец, есть такая конфиденциальная информация, содержание которой представляет определенный коммерческий интерес в силу того, что использование такой информации способно дать конкурентные преимущества на соответствующем товарном рынке. В то же время не вся подобная информация может стать предметом законного гражданского оборота (сведения о штате сотрудников, их фонде оплаты труда и пр.). Такая информация не является оборотоспособной»4.

Таким образом, в отношении информации, содержащей сведения государственного, профессионального, личного и прочего характера, может быть установлен режим конфиденциальности. В связи с этим информация приобретает определенную ценность для ее обладателя и может к себе вызывать интерес других лиц. Однако ее неспособность свободного участия в обороте не позволяет такой информации оказаться в составе объектов оценки.

По мнению А.П. Сергеева, «информация является идеальным компонентом бытия, т.е. благом нематериальным, несводимым к тем физическим объектам, которые выступают ее носителями (запись на бумаге, магнитная лента и т.п.). Далее, информация есть благо непотребляемое, которое подвергается лишь моральному, но не физическому старению. Важной особенностью информации является возможность ее практически неограниченного тиражирования, распространения и преобразования форм ее фиксации. Наконец, закон не закрепляет за кем-либо монополии на обладание и использовании информации, за исключением той, которая является одновременно объектом интеллектуальной собственности или подпадает под понятие служебной и коммерческой тайны»5.

Комментарием к ст. 1225 ГК РФ И.С. Мухамедшин в соавторстве с И.А. Носовой поясняют, что к не подлежащей правовой охране результатам интеллектуальной деятельности законодатель, в частности, относит технические данные, другую информацию (ст. 1542 ГК)6.

Таким образом, выявляется другая категория понятия информация – это сведения о чем-либо, доступные каждому. Они могут быть общеизвестными, например, вследствие публикации или трансляции в средствах массовой информации, не имеющие материальной ценности ни для кого. Такая категория информации не имеет стоимости и тем самым не может быть объектом оценки. Законодатель разумно и справедливо данное понятие исключил из числа объектов гражданских прав, ст. 128 ГК РФ.

Об информации, в отношении которой может быть установлен режим конфиденциальности (коммерческой тайны), П.В. Степанов поясняет следующее. «Несмотря на то, что информация составляет содержание секретов производства, сама информация объектом исключительных прав, а ровно иных гражданских прав не является. Статьей 17 Федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» информация исключена из состава объектов гражданских прав, поскольку она входит в содержание различных объектов гражданских прав: услуг, результатов интеллектуальной деятельности, средств индивидуализации. Информацию можно почерпнуть и из других объектов – из ценных бумаг, имущественных комплексов и т.д. Но сама по себе, не облеченная в форму известного объекта гражданских прав, информация таким объектом не является»7.

Информация [от лат. informatio – осведомлять] – сведения о чем - либо, являющиеся объектом сбора, хранения, переработки8. По мнению С.А. Сударикова, «информация обычно понимается как сведения о чем-либо, в частности об объектах интеллектуальной собственности»9.

Понятие информация встречается в законодательных актах РФ. Например, согласно подп. 1 п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, <…> адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Абзац 3 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» к такой информации относит, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 495 «Предоставление покупателю информации о товаре» ГК РФ, с нормами федеральных законов регулирующих правоотношения товарообмена.

Таким образом, информация – это сведения об объектах гражданских прав, но не объект правоотношений.

Итак, понятие информация подразделяется на две категории:

1) сведения определенного характера, в отношении которых может быть установлен режим конфиденциальности, а также иной тайны охраняемой законом;

2) сведения о чем-либо, доступные каждому.

Данные сведения не способны свободно участвовать в гражданском обороте и не могут относиться к объектам гражданских прав, следовательно, и к объектам оценки.

«Понятие ноу-хау (секрета производства, секрета промысла) связано категорией информация <…> Информация (сведения), представляющая собой решение какой-либо практической задачи и являющаяся оборотоспособной, составляет содержание секрета производства. Как указывается в ст. 1465 ГК, секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности им третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны»10.

А.А. Клишина высказывает такое мнение, поясняет следующее. «Впервые законодательно устанавливается, что информация, составляющая коммерческую тайну – синоним понятия «секрет производства». Пункт 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне повторяет положения ст. 1465 ГК. <…> в законодательстве и юридической литературе различных стран и в настоящее время присутствует терминологический разнобой, когда речь идет об одном и том же объекте – некой информации технического, управленческого, организационного характера, которая представляет для ее обладателя коммерческую ценность, а также, в большинстве случаев, – превосходство в конкуренции, и которую он хранит в секрете. Например, в Германии существует несколько обозначений для данного института: предпринимательская и экономическая тайны (Unternehmensgeheimnisse und Wirtschaftsgeheimnisse) – это более широкие понятия, а коммерческая тайна и торговый секрет (Geschaefts-, Betriebs- und Fabrikationsgeheimnisse) – более узкие понятия. При этом они часто используются как синонимы. Также в немецкой литературе можно встретить упоминание о ноу-хау в качестве частного случая коммерческой тайны. Часто встречается мнение о том, что ноу-хау покрывает коммерческую тайну и торговый секрет (Geschaefts-, und Betriebsgeheimnis). Некоторые германские ученые различают обычное ноу-хау и ноу-хау, которое одновременно представляет собой коммерческую тайну предприятия. Так, обычное ноу-хау предоставляет его обладателю преимущества в области знаний общего характера. А ноу-хау, которое является коммерческой тайной предприятия, не должно, помимо этого, явно вытекать из существующего уровня техники, и по отношению к нему должны приниматься меры по сохранению конфиденциальности»11.

Таким образом, информация, в отношении которой установлен режим коммерческой тайны, и ноу-хау (секрет производства) являются синонимами, т.к. определения этих двух терминов, приведенные нормами законодательных актов РФ, по содержанию и толкованию аналогичны друг другу. Подобно этому также выявляют источники зарубежного права интеллектуальной собственности, объекты которого, находящиеся в режиме конфиденциальности, имеющие для их правообладателей значительную коммерческую ценность, обозначаются синонимами. Например: предпринимательская и экономическая тайны; коммерческая тайна и торговый секрет; обычное ноу-хау и ноу-хау, которое одновременно представляет собой коммерческую тайну предприятия. Однако, правовая терминология должна трактоваться однозначно.

П. Гулидов высказывает такое мнение «Говоря языком экономистов, под ноу-хау (от англ. know how – “знаю как”) следует понимать сведения любого характера (изобретения, оригинальные технологии, знания, умения и т.п.), которые охраняются режимом коммерческой тайны и могут быть предметом купли-продажи или использоваться для достижения конкурентного преимущества над другими субъектами предпринимательской деятельности. <…> Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). <…> Исключительное право на ноу-хау дает лицу, обладающему данным правом, самостоятельно использовать сведения, составляющие ноу-хау, а также передавать данные сведения (полностью или частично) другим лицам либо неопределенному кругу лиц (правда, в последнем случае ноу-хау прекращает свое действие). Передача сведений, составляющих ноу-хау, может производиться путем заключения соответствующего договора, предусмотренного ГК РФ. <…> Действие исключительного права на ноу-хау российское законодательство связывает только с периодом времени, в течение которого сохраняется конфиденциальность тех сведений, которые и составляют ноу-хау (секрет производства). После того как данные сведения перестают быть тайной для других лиц, исключительное право на ноу-хау автоматически перестает действовать, что также означает прекращение защиты данного секрета производства со стороны закона»12.

Таким образом, ноу-хау (секрет производства), охраняемый режимом коммерческой тайны, в период действия данного режима, как объект гражданских прав, ограничен своим участием в гражданском обороте, так как может быть введен в оборот исключительно с волеизъявления правообладателя. Предоставление данного права правообладателем происходит путем передачи информации об объекте приобретателю исключительного права на этот секрет производства на основании договора об отчуждении исключительного права на секрет производства (полностью) или на основании лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства (частично, в пределах указанных содержанием лицензионного договора). Под понятием «ноу-хау» следует понимать результаты интеллектуальной деятельности, осуществленной работником, по конкретному заданию работодателя, с целью совершенствования, как правило, качества выпускаемой продукции предприятием, в отношении которых работник наделен обязательством о неразглашении созданного им объекта, принадлежащего работодателю. Права на такие результаты, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены гражданским законодательством РФ. Например, «…между ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (Лицензиат) и компанией с ограниченной ответственностью "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" (Лицензиар) был заключен лицензионный договор № 121 на передачу "ноу-хау" <…> в соответствии с условиями которого описания процессов, составляющие секрет производства, содержатся в систематизированных актах – “кодексах»” Передача "ноу-хау" контрагентам осуществляется путем размещения информации в специализированной информационной системе, на постоянной основе, в систему вносятся обновления и изменения» (постановление ФАС Московского округа от 11 июня 2014 г. № Ф05-5420/2014 по делу № А41-30375/2013).

С одной стороны, данное ограничение свободного участия в обороте, в соответствии со ст. 5 Закона об оценочной деятельности, не может такой объект гражданских прав относить к объектам оценки. Однако нормы отдельных законодательных актов РФ предусматривают привлечение оценщика, для оценки объектов ограниченных своим участием в гражданском обороте, например, ч. 2 ст. 85 Федеральный закон от 02октября 2007г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве). «… в оценке исполнительного производства среди объектов оценки могут быть объекты гражданских прав, ограниченные участием в гражданском обороте, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (п. 2 ст. 129 ГК РФ)»13. Среди таких объектов оценки п. 3 ч. 2 ст. 85 Закона об исполнительном производстве выделяет имущественные права, которыми могут быть права на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе секрет производства (ноу-хау). Следовательно, несмотря на то, что обсуждаемый объект интеллектуальной собственности ограничен участием в гражданском обороте, он может являться объектом оценки, т.к. законодательство РФ предусматривает определение (установление) его стоимости субъектом оценочной деятельности (независимым оценщиком) для последующего отчуждения заказчиком оценки.

Далее, как следует понимать, с момента прекращения режима конфиденциальности (правовой охраны), обсуждаемый объект приобретает свойство информации доступной каждому, не имеющей стоимости, тем самым не являющейся оборотоспособных объектом, способным приносить доход и (или) конкурентные преимущества его обладателю, и, соответственно, объектом оценки.

Таким образом, можно предположить, что законодатель, статьей 5 Закона об оценочной деятельности определяя объект оценки «информация», в одном ряду с объектами «работы, услуги», подразумевал секрет производства и способы осуществления профессиональной деятельности, направленных на качество результатов работ или оказание услуг в производственной или иной области. Однако, как следует понимать, законодательные нововведения не коснулись Закона об оценочной деятельности.

Оценка может проводиться в отношении неограниченного количества вещей, обязательств, неосязаемых объектов гражданских прав в неограниченных случаях и в различных хозяйственных и иных сферах деятельности. Даже нематериальные блага имеют определенную стоимость, что требует проведения их оценки14. Поэтому исключение из числа объектов оценки (ст. 5 Закона об оценочной деятельности) объектов гражданских прав ограниченных участием в обороте не правильно. Данные объекты, а также объекты, законодательством РФ на которые установлен запрет их отчуждения, как и объекты способные свободно переходить от одного собственника (правообладателя) к другому, имеют определенную денежную стоимость. Например, согласно ст. 7 Федерального закона от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», алмазный фонд РФ неделим, является федеральной собственностью и не подлежит отчуждению в любой форме и иному обременению, в том числе сдаче в аренду. Постановлением Правительства РФ от 21 августа 2000 г. № 614 утверждены  правила  отбора и оценки ценностей, отнесенных к уникальным и подлежащих зачислению в Алмазный фонд РФ. Согласно пункту 2 указанных правил , отбор и оценка ценностей проводятся с целью пополнения исторически сложившихся собраний уникальных самородков драгоценных металлов, драгоценных камней, ювелирных и иных изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, экспертной комиссией Минфина РФ.

Таким образом, предлагается содержание статьи 5 Закона об оценочной деятельности изменить, включив в нее бланкетную норму с отсылкой к ст. 128 ГК РФ, и изложить статью в следующей редакции:

«К объектам оценки относятся объекты гражданских прав, согласно перечню статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Предложенные изменения будут соответствовать гражданско-правовой терминологии и верному представлению об объектах оценки со стороны участников общественных отношений.