"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 9, сентябрь 2015 г., с. 11-20

На заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам 22 апреля 2015 г. обсуждались вопросы, связанные с ответственностью информационных посредников при использовании товарных знаков и иных объектов интеллектуальных прав в сети Интернет.

Заседание проходило в рамках научно-практической конференции «Актуальные вопросы судебной практики по промышленной собственности», организованной Торгово-промышленной палатой Российской Федерации совместно с Судом по интеллектуальным правам под эгидой Всемирной организации интеллектуальной собственности (VIII Международный форум «Интеллектуальная собственность – XXI век»).

В заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам приняли участие:

1. Штефан Гёрэ — судья Высшего земельного суда земли Франкфурта-на-Майне;

2. Ина Шнурр — судья Федерального патентного суда Федеративной Республики Германии;

3. Силви Неро — судья Парижского Апелляционного суда;

4. Хии Йонг Джионг — судья суда округа Даижён Южной Кореи;

5. Юн Джу Мин — старший юридический советник отдела обеспечения уважения интеллектуальной собственности Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности;

— российские судьи, представители органов законодательной и исполнительной власти, а также представители юридического и делового сообщества.

Из состава НКС присутствовали:

1. Новоселова Людмила Александровна — доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), председатель Суда по интеллектуальным правам;

2. Корнеев Владимир Александрович — кандидат юридических наук, доцент кафедры интеллектуальных прав Российской школы частного права, заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;

3. Ариевич Евгений Анатольевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву, председатель Комитета по интеллектуальной собственности Ассоциации Европейского Бизнеса;

4. Близнец Иван Анатольевич — доктор юридических наук, профессор, ректор Российской государственной академии интеллектуальной собственности (РГАИС), академик Российской академии естественных наук (РАЕН);

5. Васильева Елена Николаевна — ведущий научный сотрудник Сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса ИГП РАН, кандидат юридических наук, доцент по специальности;

6. Гаврилов Денис Александрович — кандидат юридических наук; преподаватель кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

7. Герасименко Светлана Анатольевна — государственный советник юстиции Российской Федерации 2 класса;

8. Калятин Виталий Олегович — кандидат юридических наук, профессор Российской школы частного права, главный юрист по интеллектуальной собственности РОСНАНО, член Рабочей группы по подготовке проекта части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации;

9. Кастальский Виталий Николаевич — кандидат юридических наук, патентный поверенный Российской Федерации, управляющий партнер AK PATENT LAW GROUP, преподаватель кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

10. Копылов Сергей Александрович — начальник юридического отдела АНО «Координационный центр национального домена сети Интернет»;

11. Павлова Елена Александровна — кандидат юридических наук, начальник отдела Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации, заведующая кафедрой Российской школы частного права;

12. Орлова Валентина Владимировна — доктор юридических наук, проректор по научной работе и международному сотрудничеству Российской государственной академии интеллектуальной собственности (РГАИС), руководитель практики интеллектуальной собственности ООО «Пепеляев Групп»;

13. Рожкова Марина Александровна — доктор юридических наук, профессор кафедры интеллектуальных прав и кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА);

14. Руйе Николя (Швейцария) — доктор юридических наук, профессор Школы Бизнеса Лозанны и Университетского Института Курт Бош;

15. Томас Вестваль — профессор, Германия, адвокат Коллегии Адвокатов Гамбурга, член INTA, AIPPI.

Также выступали:

Ананьев Денис Владимирович – КА «МЗС и партнёры»;

Баханец Роман Игоревич — адвокат в Cliff Legal Service;

Гербутов Виктор Станиславович – компания -<<НЁРР>>;

Грунюшкина София Александровна – Инфоэкспертиза;

Крупко Светлана Игоревна — кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Сектора правовых проблем международных экономических отношений Институт государства и права РАН;

Мишутина Алла Альбертовна – юридическая фирма «Ай Пи Про»;

Осокин Александр Александрович — адвокат;

Зуйков Сергей Анатольевич – генеральный директор ООО «Зуйков и партнёры», патентный поверенный;

Залесов Алексей Владимирович – начальник юридического отдела ООО «Союзпатент».

Письменный отзыв предоставила:

Рабец Анна Петровна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Юридической школы ДВФУ.

ЗАСЕДАНИЕ ОТКРЫЛА Председатель Суда по интеллектуальным права Л.А. Новоселова. В своём вступительном слове Л.А. Новоселова пояснила, что на заседании Научно-консультативного совета будут обсуждаться вопросы, связанные с ответственностью информационных посредников при использовании товарных знаков и иных объектов интеллектуальных прав в сети Интернет.

Информационным посредником в соответствии с легальным определением (п. 1 ст.ст. 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации — ГК РФ) являются следующие лица: 1) «лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети „Интернет“»; 2) «лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети»; 3) «лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети».

Применительно к ответственности за нарушение интеллектуальных прав своеобразие положение информационного посредника определяется тем, что, во-первых, информационный посредник несёт ответственность лишь при наличии вины (в то время как все остальные участники предпринимательской деятельности отвечают независимо от вины) и, во-вторых, при несоблюдении условий освобождения от ответственности, предусмотренных п.п. 2 и 3 ст. 1253.1 ГК РФ.

Первый вопрос, вынесенный на обсуждение, касался выработки практических критериев и признаков, позволяющих применять нормы об информационных посредниках, при размещении товарных знаков в интернет-ресурсах, используемых для реализации товаров через Интернет. Дело в том, что критерии, предложенные в ст. 1253.1, нельзя назвать четкими и определенными, что затрудняет ее применение на практике.

В частности, говоря об интернет-ресурсах, используемых для реализации товаров, можно, исходя из функциональной классификации интернет-ресурсов, указать на следующее. Разумеется, не не стоит применять нормы об информационных посредниках, если интернет-ресурс продает принадлежащие ему товары от собственного имени за свой счет - речь идет об обычном интернет-магазине, который в полной мере отвечает за нарушения интеллектуальных прав. Однако возможны и другие ситуации: реализация товаров других лиц, но от имени владельца интернет-ресурса (по типу комиссионной продажи); публикация объявлений о продаже товаров другими лицами за плату (в виде платы за публикацию или процента от цены состоявшейся продажи) или вовсе бесплатно; оказание услуг по поиску в сети Интернет предложений о продаже товаров без получения доходов, непосредственно связанных с такой продажей.

Нарушения интеллектуальных прав могут при этом быть весьма разнообразными: непосредственная реализация контрафактных товаров, использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации без согласия правообладателя (хотя бы сами продаваемые товары и не были контрафактными) и другое.

Судебной практике известны и некоторые практические критерии квалификации интернет-ресурсов подобного рода. Эти критерии в основном негативные, то есть определяющие случаи, когда при размещении информации на интернет-ресурсе определённо не информационном посреднике. Так, по критерию извлечения прибыли не могут применяться нормы об информационных посредниках, если интернет-ресурсы позволят получать вознаграждение непосредственно от продажи экземпляров (товаров). Данный подход был выработан ещё до принятия ст.ст. 1253.1 (см. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.11.2011 № 6672/2011), однако представляется достаточно логичным. По критерию ответственности за размещение информации не являются информационными посредниками лица, в результате действий которых на интернет-ресурсе была размещена информация о конкретном товаре. Близок к этому критерию и критерий наличия модерации: имелась возможность предварительной проверки размещаемой информации либо должна была проводиться проверка (с учётом экономической целесообразности и технической возможности таковой), то соответствующий субъект не может быть отнесён к информационному посреднику.

Вынесенные на обсуждение вопросы вызвали обстоятельную дискуссию.

Выступившая первой М.А. Рожкова отметила условность использования таких выражений, как «ответственность интернет-ресурса», «продажа интернет-ресурсом товаров» и им подобных. Дело в том, что «интернет-ресурс», «сайт», «поисковая система», «домашняя страница» — это всё технические понятия. В крайнем случае их можно отнести к квазиобъектам права. Между тем «несут ответственность» и «продают товары», разумеется, не объекты права, а субъекты права — юридические и физические лица. В ответ Л.А. Новоселова пояснила, что в данном случае, конечно же, имеются в виду владельцы соответствующих интернет-ресурсов и речь идёт об их ответственности. При этом Л.А. Новоселова предложила ограничиться общим представлением о владельце интернет-ресурса как о лице, осуществляющем контроль над его содержанием, и избегать при обсуждении поставленного вопроса дискуссий о различиях между, например, владельцем сайта и администратором доменного имени: последнее есть «самостоятельный вопрос, который нуждается в отдельном обсуждении».

С.И. Крупко отметила, что в предложенной классификации всё-таки следует отделить интернет-ресурсы, где продаются товары иных лиц от своего собственного имени, от интернет-ресурсов, где продажа товаров осуществляется от чужого имени или не осуществляется вообще. Первый случай не сильно отличается от случая, когда осуществляется продажа от собственного имени своих же товаров; в этих случаях речь идёт о собственной коммерческой деятельности по продаже товаров, что не оставляет места самому понятию информационного посредничества. Второй же случай допускает возможность квалификации соответствующей деятельности как деятельности информационного посредника.

Мнение С.И. Крупко о том, что деятельность интернет-ресурсов, предоставляющих возможность размещения объявлений третьих лиц о продаже товаров от имени последних, может быть отнесена к информационному посредничеству; разделяет и Д.А. Гаврилов, который в своём выступлении также указал, что незаконное использование товарного знака должно устанавливаться в таких случаях в первую очередь непосредственно по отношению к лицу, осуществляющему оборот соответствующих товаров.

Далее в своём выступлении С.И. Крупко указала, что информационное посредничество может иметь место, когда центр тяжести в деятельности информационного посредника лежит в технической сфере, если посредник не вмешивается в правоотношения, связанные с продажей товаров; или, точнее говоря, если воля информационного посредника непосредственно не влияет на заключение и исполнение сделок по продаже товаров. Выступающая отметила, что, хотя зарубежная практика в данном вопросе не отличается единообразием, представление, согласно которому информационные посредники должны оказывать технические услуги и не вмешиваться в сам процесс продажи, является в мире доминирующим.

Данная позиция была поддержана рядом выступающих. Так, В.А. Корнеев отметил, что во всех приведённых выше примерах товар может покупаться «через» тот или иной интернет-ресурс, и этот интернет-ресурс может восприниматься потребителями как интернет-магазин. Но это не значит, что во всех случаях договор купли-продажи будет заключаться с владельцем интернет-ресурса. Соответственно, основной критерий — выявление лица, с которым потребитель фактически вступает в договорные отношения по поводу договора купли-продажи.

Контрдовод к данной позиции, приведённый в реплике из зала, заключается в следующем. Обычный, «невиртуальный» магазин может быть привлечён к ответственности за продажу контрафактных товаров просто по факту наличия этих товаров на витрине, при этом никого не будет интересовать, продаёт ли этот магазин товары от своего имени или это третьи лица выставляют товар для продажи на витрине магазина. Но если это так для обычного магазина, то почему всё должно быть иначе для интернет-магазинов, зачем мы должны в каких-то случаях называть последние информационными посредниками и освобождать их от ответственности? Данный подход, при всей своей прямолинейности, не был поддержан выступавшими; в частности, в ответной реплике было указано, что «такие интернет-площадки предоставляют сервис по поиску и подбору товаров» и качественно отличны от обычных магазинов.

Отвечая на вопрос Л.А. Новоселовой о применимости иных предложенных к обсуждению практических критериев (извлечение прибыли, ответственность, наличие модерации), С.И. Крупко отметила, что данные критерии, по её мнению, вторичны по отношению к изложенному ею критерию оказания информационным посредником технических услуг.

С.А. Грунюшкина отметила, что нарушение прав на товарный знак может иметь место не только на разного рода ресурсах, где предлагаются к продаже товары; такое нарушение может иметь место в интернет-ресурсах любого рода, в том числе в социальных сетях, в форумах. Такие ресурсы могут зарабатывать на публикации рекламных объявлений, напрямую не связанных с размещённым спорным контентом. Во всех этих случаях критерий извлечения прибыли становится беспредметным.

Кроме того, С.А. Грунюшкина выразила мнение о необходимости принятия специального закона, который детально регулировал бы статус различных субъектов отношений в сети Интернет: хостинг-провайдеров, контент-провайдеров и других. Впрочем, в отсутствие такого закона аналогичную роль могут сыграть внутренние акты сообщества интернет-бизнеса, которые потенциально позволяют решать большинство споров во внесудебном порядке, что и имеет место, например, в Европе.

В.С. Гербутов в своём выступлении уточнил предложенный к обсуждению критерий ответственности за размещение информации. Согласно этому критерию, как указывалось выше, освобождается от ответственности лицо, которое не обязано контролировать размещение на интернет-ресурсе информации. Однако в каком смысле понимать отсутствие обязанности? Недопустимой, отметил выступавший, является практика, когда лицо, которое фактически имеет все возможности для контроля содержимого интернет-ресурса, в спорных ситуациях приносит в суд договоры с «конечными пользователями» такового, в которых прописывается возложение всей ответственности на этих конечных пользователей; и тем самым обосновывает, что оно-то никаких обязанностей по контролю за содержимым сайта не несёт (пример: администратор домена передал домен «в аренду» и в договоре с «арендатором» указал, что всю ответственность за соблюдение законодательства в области интеллектуальных прав несёт «арендатор»). Напротив, обязанность по контролю за содержанием или отсутствие такой обязанности должны определяться объективно, то есть, в первую очередь, исходя из технической возможности осуществлять контроль. Исходя из этого, ответственностью информационных посредников можно считать не то, что они непосредственно, своей волей, размещают те или иные противоправные материалы; а то, что они сознательно интеллектуальных прав третьих лиц.

С.А. Копылов, обсуждая вынесенные на обсуждение практические критерии отнесения деятельности интернет-ресурсов к деятельности информационных посредников, выразил уверенность в том, что критерий извлечения прибыли «лёгок для ухода от ответственности» и малоприменим практически. Что касается двух других критериев (ответственность и наличие модерации), эти критерии должны использоваться совместно, поскольку наличие ответственности за содержание интернет-ресурса практически и проявляется в модерации, то есть в возможности допускать к размещению или удалять те или иные материалы.

Л.А. Новоселова также отметила «дефектность» критерия получения прибыли: интернет-ресурс может получать вознаграждение за разные действия, и если вознаграждение получается за оказание технических услуг (даже когда его размер определяется как процент от стоимости товара), то критерий становится беспредметным. «Мы вряд ли сможем разделить здесь ситуацию, когда получается доход от реализации товаров и когда он получается от других источников, и, наверное, этот критерий не годится», — указала она.

Е.А. Павлова в своём выступлении обратилась к иной стороне проблемы. Когда ст. 1253.1 ГК РФ всегда обсуждалось, предполагалось, что в ней будут только два вида информационных посредников: оператор связи и хостинг-провайдер. Деятельность и тех и других лицензируется, определена в административных предписаниях. Однако когда ст. 1253.1 была принята, в ней, во-первых, в п. 1 появился информационный посредник, который предоставляет информацию, по которой можно найти некие ресурсы в сети (по сути это поисковые системы); а, во-вторых, появился п. 5 о том, что «правила настоящей ст. применяются в отношении лиц, предоставляющих доступ к материалу и информации, необходимого для его получения». В итоге термин «информационный посредник» стал крайне неточным. Между тем деятельность сайтов типа Ebay собственно и деятельности информационных посредников (операторами связи или хостинг-провайдерами) не является, а просто приравниваются нашим законодательством к таковым.

Ряд выступавших обсудил смежные проблемы.

Так, судья Парижского Апелляционного суда Силви Неро обратила внимание, что дискуссия строится на неявном тезисе о существовании единственного лица, ответственного за нарушение интеллектуальных прав; и освобождении от ответственности всех остальных. Между тем правообладателю не так важно, кто конкретно считается правонарушителем; ему важно прекратить нарушение своих прав и получить компенсацию. Не будет ли правильным, и нет ли возможности в рамках российского законодательства накладывать, по крайней мере в некоторых ситуациях, солидарную ответственность и на непосредственного правонарушителя, и на информационного посредника, чтобы они между собой разбирались уже потом? Например, если будет доказано, что провайдер хостинга имел «активное отношение» к правонарушению, совершённому посредством размещённого у него сайта, то можно было бы привлекать к ответственности и провайдера хостинга, и владельца сайта. Л.А. Новоселова в ответ на данную реплику пояснила, что данная система выглядит заманчиво, но на практике (при судебном рассмотрении соответствующих споров) легко разбивается о возражения информационных посредников о том, что они никакой ответственности не несут; это, кстати, было проиллюстрировано делом РЖД к Apple.

Второй вопрос, вынесенный на обсуждение, касался определения круга «необходимых и достаточных мер», которые должны предпринимать информационные посредники по обращениям правообладателей, чтобы избежать ответственности за нарушение интеллектуальных прав третьими лицами. Вопрос связан с тем, что подп.подп. 2 п.п. 1253.1 содержит указание на то, что перечень таких мер «может быть установлен законом», но на настоящий момент такие законы отсутствуют.

Выступивший первым А.А. Осокин ярко описал всю противоречивость нынешней ситуации. В частности, закон не предусматривает даже конкретной формы «письменного обращения» правообладателя к информационному посреднику. (Как было указано в реплике из зала, имеется положительный опыт саморегулирования отрасли в данном вопросе — например, Координационный центр домена RU разработал специальную форму, которую должен заполнять правообладатель — однако это частное решение, которое не может заменить отсутствие детального законодательного регулирования вопроса о форме письменного обращения.) Но главное — закон и не указывает, какие конкретно действия должен предпринять информационный посредник, чтобы понять, имеет ли место нарушение пользователем интернет-ресурса интеллектуальных прав или нет. Например, требуется ли от посредника в случае подозрения о нарушении права на товарный знак проверить данный знак по базе данных Роспатента; установить, включены ли соответствующие спорные товары в список позиций, по которым предоставляется правовая охрана; имеется ли однородность; а если товарные знаки не полностью идентичны, не являются ли они однородными до степени смешения, и так далее. Учитывая, что соответствующие вопросы являются непростыми даже для судов, информационный посредник, который будет рьяно защищать права третьих лиц на товарный знак, попросту «распугает всех своих клиентов», а в противном случае рискует быть привлечённым к ответственности за нарушение интеллектуальных прав.

В ответ на данное выступление В.С. Гербутов отметил, что утверждать, что информационные посредники в настоящее время несут серьёзные риски в связи с обработкой обращений правообладателей, было бы преувеличением. Судебная практика по данной категории дел только начинает складываться и пока скорее не в пользу правообладателей: даже в совершенно очевидных случаях суды могут встать на сторону информационного посредника. Например, на сайте открыто предлагаются к продаже копии часов известной марки, правообладатель несколько лет извещает провайдера хостинга об этом факте с приложением всех документов, провайдер эти обращения игнорирует, — но суды становятся на сторону провайдера хостинга. При таких обстоятельствах обсуждение того, что какие меры информационных посредников «необходимы и достаточны», беспредметно. В целом же, по мнению В.С. Гербутова, является правильным, когда сами информационные посредники заранее, ещё при заключении договоров со своими клиентами, устанавливают определённый порядок урегулирования ситуаций, возникающих при обращении правообладателя. Именно так решают данную проблему провайдеры хостинга.

Мнение, высказанное В.С. Гербутовым, было поддержано в реплике из зала, в которой было ещё раз отмечено, что на данный момент практика по привлечению информационных посредников к ответственности за незаконное использование товарных знаков по существу ещё не наработана. Единственное известное дело такого рода — это дело РЖД к Apple, однако, как известно, нижестоящие инстанции в итоге отказали правообладателю в иске.

А.А. Мишутина поддержала высказанный ранее тезис о том, что информационный посредник не может подменять судебные органы. Действительно, правообладатель, увидев, что его права нарушаются, не только может, но и должен — поскольку он должен активно защищать свой товарный знак — обратиться к информационному посреднику и указать на факт нарушения. Это тем более правильно, что информационный посредник в большинстве случаев может быть легко идентифицирован, в отличие от лица, которое непосредственно нарушило права правообладателя (публикатора объявления и так далее). Однако, как указывает выступающая, «когда информационный посредник получает информацию о том, что имеет место факт нарушения исключительных прав, он не может установить единолично, действительно это так или же нарушение отсутствует». Поэтому информационный посредник должен уведомить разместившее информацию лицо о факте обращения и предложить удалить информацию; если на это последует отказ, то информационный посредник должен уведомить об этом правообладателя и предоставить ему сведения о соответствующем лице, чтобы спор можно было решить в суде. «Сам информационный посредник не может подменить функцию суда и разрешить частноправовой спор, он не может посредничать, он не может выполнять функцию медиатора», — подчеркнула выступавшая.

Сложный вопрос: должен ли информационный посредник блокировать информацию (или, применительно к ресурсам типа Ebay, возможность совершения сделок) при наличии соответствующего заявления правообладателя. По мнению А.А. Мишутиной, это в принципе возможно, но с серьёзными оговорками: «Если у информационного посредника есть возможность блокировать сделку [по продаже товара], тогда он, наверное, должен это сделать. Но если получено возражение от лица, разместившего объявление о продаже товаров... и правообладатель, узнав о возражении, не принимает никаких активных действий, тогда информационный посредник может возобновить размещение данной информации, поскольку правообладатель должен быть активен в защите своих прав».

Иную позицию по вопросу о блокировках высказал С.А. Копылов: по его мнению, получив (обоснованную) претензию от правообладателя, информационные посредники должны блокировать соответствующий контент, так как лишь такая мера прекращает совершение правонарушение. Если же они этого не делают, то они сами должны нести ответственность. Сходную позицию изложила в письменном отзыве А.П. Рабец: по её мнению, достаточными мерами являются удаление или блокировка материалов, нарушающих интеллектуальные права, а «критерием, свидетельствующим о достаточности мер, предпринимаемых информационным посредником, будет являться то обстоятельство, что указанные меры полностью пресекают действия, нарушающие интеллектуальные права или создающие угрозу их нарушения в результате размещения материалов в сети Интернет».

Выступавший ранее А.П. Гринкевич также указал на порочность практики, в рамках которой возможна блокировка материалов, якобы нарушающих права на объекты интеллектуальных прав, по внесудебным заявлениям правообладателей в адрес информационных посредников. Нормальный порядок защиты прав на товарный знак заключается в том, что наличие или отсутствие нарушений оценивает суд. В случае же обращения к информационному посреднику обязанность определить, есть ли нарушение прав или нет, вменяется не суду, а коммерческой организации. Следовательно, сделал вывод выступающий, принятие информационным посредником по заявлению правообладателей мер в виде блокировки информации должно носить исключительный характер, «когда по-другому невозможно защитить права на товарный знак».

Закрывая обсуждение второго вопроса, Л.А. Новоселова поддержала высказанные тезисы о необходимости развития саморегулирования отрасли в вопросе о мерах реагирования на обращения правообладателей («Если, к сожалению, о правильной реакции не позаботится сама и действующие в информационной среде субъекты, боюсь, что здесь не поможет только судебное вмешательство, потому что по каждому из огромного количества фактов невозможно реагировать»); а также о том, что необходимым действием информационного посредника при обращении правообладателя является «знакомство» правообладателя и предполагаемого нарушителя, передача между ними сообщений и информации друг о друге. Что касается «проблемы блокировок», то приходится констатировать невозможность выработки ясных критериев в данном вопросе на текущий момент. Однако требовать от любого информационного посредника во всех случаях, чтобы он по информации правообладателя заблокировал соответствующий ресурс было бы явно чрезмерной рекцией, в том числе и потому, что принятие такой меры в большинстве случаев несоразмерно самому нарушению, если речь идет о товарных знаках.

Третий вопрос, вынесенный на обсуждение, касался того, имеет ли место множественность правонарушений, если товарный знак неправомерно используется не на одной, а на нескольких страницах одного и того же интернет-ресурса, или же в данном случае имеет место одно правонарушение. К обсуждению был предложен следующий подход: множественность правонарушений в данном случае отсутствует, однако количество страниц интернет-ресурса, на которых незаконно размещён соответствующий товарный знак, может учитываться при определении размера компенсации. При этом уточняется, что множественность правонарушений отсутствует, если один и тот же товарный знак используется в отношении нескольких артикулов (моделей) одного и того же товара, но имеется при незаконном использовании товарного знака в отношении различных товаров.

Изложенный подход был поддержан выступавшими. Так, представитель пивоваренной компании «Балтика», Аветисян С.Г., отметил, что предложенный подход представляется ему «наиболее правильным»: «это одно правонарушение, хотя может быть несколько эпизодов, которые выражаются в том, что загружено это в разное время, либо с разных страниц сайта». При этом выступавший указал, что даже размещение нарушающей права на товарный знак информации на разных сайтах (а не просто на разных страницах одного сайта), в принципе, может признаваться одним правонарушением.

А.А. Осокин, в свою очередь, указал, что поскольку товарные знаки регистрируются в отношении видов товаров, совершенно правильна позиция, при которой не учитываются различия артикулов, моделей, размеров и так далее. Например, если речь идёт о футболках, то не имеет никакого значения, что на сайте предлагается один или несколько размеров этих футболок.

Совершенно аналогичный подход был изложен в письменном отзыве А.П. Рабец, которая указала, что «подход, согласно которому использование на одном сайте в сети Интернет одного товарного знака без разрешения правообладателя в отношении предлагаемой к продаже группы товаров одного вида, для индивидуализации которых зарегистрирован этот знак, или однородных товаров образует единое правонарушение независимо от количества моделей товара, содержащихся на интернет-сайте, или количества страниц этого интернет-сайта, представляется логичным и заслуживает всяческой поддержки».

Как позже отметила Л.А. Новоселова, изложенный подход естественным образом распространяется на случаи неправомерного использования объектов авторских и смежных прав: независимо от того, размещён ли соответствующий объект, нарушающий авторские или смежные права, на одной или нескольких страницах интернет-ресурса, имеет место одно правонарушение. Это можно обосновать даже чисто технически (С.А. Копылов): «Как правило, картинка подгружается из единого кода на любую открываемую страницу. То есть по сути это один раз — показ перед одним пользователем, который заходит на любую страницу сайта».

Четвёртый вопрос, вынесенный на обсуждение, касался возможности применения подп.п.подп. 2 п.п. 4 ст.ст. 1515 ГК РФ к случаям нарушения исключительного права на товарный знак в сети Интернет. Дело в том, что указанной нормой предусмотрено взыскание компенсации за незаконное использование товарного знака «в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещён товарный знак». Однако если товарный знак ни на какие товары не наносится, а лишь незаконно размещается на странице интернет-ресурса, где соответствующий товар предлагается к продаже, возможность применения соответствующего способа расчёта компенсации вызывает вопросы. Предлагается обсудить, возможно ли применение взыскание компенсации в двукратном размере стоимости товаров в описанном случае; и если да, то как конкретно следует рассчитывать эту компенсацию.

Выступивший по данному вопросу первым В.А. Корнеев пояснил, что в данном вопросе рассматривается именно ситуация, когда товарный знак незаконно используется на интернет-ресурсе, но при этом не наносится на сам товар; и на интернет-ресурсе не публикуются изображения товара с незаконно нанесённым товарном знаком («условно говоря, товарный знак нанесён не на товар, а на соответствующую страницу»).

В ходе обсуждения были высказаны разные точки на данную проблему. Так, в реплике из зала была высказана следующая позиция: «Не имеет значения, где наносится товарный знак: на товар или сверху над товаром есть информация с использованием товарного знака; он в любом случае индивидуализирует этот товар, что является нарушением». В ответ на данную реплику В.А. Корнеев подчеркнул, что при таком подходе возникает вопрос: исходя из чего считать сумму компенсации; ведь по буквальному указанию закона компенсация взыскивается в размере двукратной стоимости товара, на который нанесён товарный знак, а в данном случае знак на товар всё же не нанесён.

А.А. Осокин заметил, что позиция законодателя в данном случае вполне понятна. Если товар уже произведён и промаркирован товарным знаком, права правообладателя нарушены максимально и взыскание в размере двукратной стоимости товара логично. Но как можно определить стоимость товара и его количество, когда товара вообще не существует, когда есть лишь какая-то реклама? В данном случае, по мнению выступавшего, правильным является взыскание компенсации в твёрдой сумме, а иначе «мы будем выдумывать некий несуществующий товар». Д.В. Ананьев присоединился к данной позиции, но дополнительно отметил, что в изложенной ситуации не исключается взыскание компенсации в двукратной стоимости прав на использование товарного знака (а не самих товаров), что полностью соответствует той же ст. 1515 ГК РФ. А.В. Залесов также поддержал позицию, согласно которой правильным является взыскание компенсации в твёрдой сумме; это соответствует и буквальному толкованию ст. 1515. Аналогичная позиция была высказана в письменном отзыве А.П. Рабец, которая указала, что подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ расширительному толкованию не подлежит, то есть компенсация в двукратном размере стоимости товара возможна лишь в случае реального использования товарного знака на самом товаре, его упаковке и так далее.В данном же случае речь идёт о так называемом номинальном использовании товарного знака (вывески, реклама и прочее), и следует исходить из других предусмотренных пунктом 4 ст. 1515 ГК РФ вариантов расчёта компенсации.

Пятый вопрос, вынесенный на обсуждение, касается того, есть ли множественность правонарушений при нарушении интеллектуальных прав на один и тот же художественный объект при его использовании в сети Интернет в различной форме или различными способами. Примеры: на сайте одновременно размещены текст песни, её аудиозапись и рингтон.

Вынося на обсуждение данный вопрос, Л.А. Новоселова предложила исходить из того, являются ли в данном случае различные «формы» художественного объекта различными объектами авторских и смежных прав или нет. Например, размещены текст песни и фонограмма её исполнения. Текст песни является объектом авторского права, а фонограмма представляет собой объект смежных прав, у них даже могут быть различные правообладатели — соответственно, имеется множественность правонарушений. Данная позиция была в целом поддержана выступавшими. Так, в репликах выступавших было отмечено, что «количество правонарушений будет соответствовать количеству объектов авторских прав», что «если есть три совершенно разных объекта авторских прав, мы при всем желании не можем сказать, что это одно нарушение». А.П. Рабец в письменном отзыве также указала на то, что в приведённых примерах мы имеем дело с многократным нарушением авторских и смежных прав.

В.А. Корнеев обратил внимание на сложности использования данного подхода. Не всегда так уж очевидно, является ли объект авторских и смежных прав «тем же самым» или нет. Например, первоначально была сочинена песня в виде слов и музыки и материально зафиксирована в виде аудиозаписи. Если эту песню позже зафиксировать в виде нотной записи с текстом, это будет «то же самое» произведение или «другое»? Нельзя забывать, что статья 1270 ГК РФ прямо предусматривает, что произведение может использоваться в любой форме независимо от того, в какой форме оно создано изначально, и в том числе допускает воспроизведение произведения с изменением формы его выражения. Л.А. Новоселова в ответ отметила, что подобные ситуации возможны и должны решаться исходя из конкретных обстоятельств дела; однако в любом случае нельзя игнорировать тот факт, что конкретный творческий результат с точки зрения права может охватывать объекты исключительных прав нескольких лиц.

Как указал Р.И. Баханец, наряду с предложенным возможен и более практический подход, который основывается на техническом и экономическом аспекте. Множественности правонарушений нет, если художественный объект размещён в нескольких форматах исходя из технических ограничений разных устройств, и при этом имеется в виду одна область его использования (примером может быть размещение видеозаписи в нескольких видеоформатах). Однако если речь идёт о существенно различных способах пользования художественным объектом, множественность правонарушений имеет место. Пример: «Текст предназначен для прочтения, рингтон можно использовать как звонок в телефоне; всё-таки это разный способ использования, потому что текст явно не используется для звонка». По всей видимости, данный подход не исключает, а лишь дополняет основной подход, изложенный выше.

В заключительной части заседания Л.А. Новоселова поблагодарила всех выступавших за участие в дискуссии и выраженные мнения. Также Л.А. Новоселова выразила благодарность всем организаторам конференции.